TSDJ BOG SP - 110016000015 2016 08714 01-(12-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110016000015 2016 08714 01

Procedencia: Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá.

Procesado: YESID CAPERA Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia absolutoria

Decisión: Confirma.

Acta No. 035. Bogotá D.C. Marzo doce (12) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 230 Seccional, en contra de la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 39 Penal de Circuito Con Función de Conocimiento de Bogotá D.C, de fecha 31 de agosto de 2018, a favor de YESID CAPERA, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“Conforme a los elementos materiales probatorios recepcionados por la Fiscalía General de la Nación y en especial la denuncia formulada en 7 de noviembre de 2.016 por la señora ADALGISA LUZ CONEO BELTRAN, se tiene que su menor hija D .L.B.C., de 11 años de edad, fue abusada sexualmente en la fecha antes señalada por el padre de su otra hija menor de edad de siete

que su menor hija D .L.B.C., de 11 años de edad, fue abusada sexualmente en la fecha antes señalada por el padre de su otra hija menor de edad de siete (7) años de edad, esto es el señor YESID CAPERA, con quien la denunciante afirma, no haber convivido nunca.

Se tiene así mismo conocimiento, que la menor D .L.B.C., fue dejada en aquella fecha al cuidado de YESID CAPERA en la propia vivienda de la niña, esto es, en la calle 48 Sur, Barrio Diana Turbay, por cuanto la señora ADALGISA debía ir a laborar y no tenía quien cuidara sus hijas.Rad. No. 110016000015 2016 08714 01 P/ YESID CAPERA Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 2

Se informó que la menor D.L.B.C., llegó al lugar de trabajo de la denunciante, a tres cuadras de su casa, llorando indicando que ella estaba dormida y cuando se despertó, se dio cuenta que tenía sus interiores a la rodilla y YESID estaba sacándole el dedo de la vagina, que le hizo tocamientos en sus partes privadas y que tenía los pantalones abajo y le mostró el pene, la niña le dijo al hombre que se sentía mareada, que la dejara ir al baño y una vez allí, se sintió mejor salió corriendo a buscar auxilio en su progenitora, quien igualmente solicitó apoyo de la policía, quienes acuden al lugar y capturan al señor YESID CAPERA.”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- En audiencia del 8 de noviembre de 2016, ante el Juzgado 69

señor YESID CAPERA.”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- En audiencia del 8 de noviembre de 2016, ante el Juzgado 69 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la fiscalía delegada formuló imputación a YESID CAPERA, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años , descrito en el artículo 209 de la ley 599 de 2000.

3.2.- El escrito de acusación fue radicado el 22 de diciembre de 2016; la audiencia de acusación y preparatoria se surtió, respectivamente, los días 16 de febrero y 26 de mayo de 2017.

3.3.- El juicio oral se desarrolló en dos sesiones de audiencia, la primera llevada a cabo el 23 de noviembre de 20172, y la segunda el 27 de junio de 20183, momento en el que se anunció sentido del fallo absolutorio. La lectura de sentencia se produjo el 31 de agosto de 2018.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado 39 Penal de Circuito Con Función de Conocimiento, profirió sentencia absolutoria en favor de YESID CAPERA , el 31 de agosto de 2018.

Consideró la jueza que no concurren los presupuestos que reclama el artículo 381 adjetivo penal par a dictar sentencia condenatoria, por

1 Folio 155 de la carpeta original 1. 2 Ibídem a folio 68. 3 Ibídem a folio 145.Rad. No. 110016000015 2016 08714 01 P/ YESID CAPERA Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 3

2 Ibídem a folio 68. 3 Ibídem a folio 145.Rad. No. 110016000015 2016 08714 01 P/ YESID CAPERA Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 3

encontrase procedente la aplicación del principio universal de in dubio pro reo, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y 7° del Código de Procedimiento Penal, en el sentido que toda duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

Advierte que en los aspectos objetivos y subjetivos de la conducta se encuentran incoherencias que se derivan de los vacíos en cuanto a las pruebas que fueron recopiladas en el juicio oral y , pese a las ingentes labores que realizó la fiscalía, para que los testigos acudiera n a juicio oral, no lo logró.

Observó que hay cinco puntos en los que halló inconsistencia, a saber:

1. No se sabe si lo que la menor manifestó se debió a un sueño o a la realidad, ya que ubica a su agresor perpetrando el hecho sexual , seguido de una suspensión para ir a cocinar, lo cual está por fuera de las reglas de la experiencia;

1. el hecho de que la víctima saliera corriendo por varias cuadras descalza, y en el examen de medicina legal, no tuviera señal alguna de lesión en sus pies de aquella acción;

1. es inverosímil que las empleadas de la droguería a donde llego la niña en su huida, la hubieran dejado ir sin reparos, ni avisar a la policía, siendo que las circunstancias que refiere harían prever otr a clase de conducta de su parte;

niña en su huida, la hubieran dejado ir sin reparos, ni avisar a la policía, siendo que las circunstancias que refiere harían prever otr a clase de conducta de su parte;

1. el orden de los hechos narrados por la afectada, cuando señala que primero llegó a donde trabajaba su mamá, luego se devuelve con ella y se encuentra con el procesado, quien venía a su encuentro con la niña menor, y le reclama por lo sucedido, para después volver al lugar de trabajo a revisar la niña y llamar a la policía , son desvirtuados por el policial que atendió los hechos , quien dijo haberse encontrado en laRad. No. 110016000015 2016 08714 01

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calle a la señora progenitora, señalándole al hoy enjuiciado, y procediendo a su captura inmediatamente; y

1. no se verificó por qué la pequeña refirió que tenía mareo por un alimento que le había proporcionado el encartado , ni tampoco se verifico lo dicho por la menor, de haber tenido un episodio similar en un municipio de San Marcos, Sucre.

De todo lo anterior evidencia que la labor de investigación de la fiscalía fue incompleta y, por ende, no probó la teoría del caso. En conclusión, el relato de la menor no es coherente, tiene co ntradicciones e inconsistencias; no hubo posibilidad de co mprobación periférica de la situación fáctica; y por todo ello, no alcanza a gozar de la persuasión necesaria para emitir sentencia condenatoria en contra del imputado.

inconsistencias; no hubo posibilidad de co mprobación periférica de la situación fáctica; y por todo ello, no alcanza a gozar de la persuasión necesaria para emitir sentencia condenatoria en contra del imputado.

Inconforme con el fallo, la fiscalía interpone recurso de apelación.

5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación fue interpuesto, y en él se solicita la revocatoria de la sentencia, y en su lugar se condene a YESID CAPERA por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

La fiscalía, construyó su sustentación en dos partes, i) la valoración de los testigos de cargo, y, ii) La valoración de los hechos, que se realizó en la sentencia.

Del material probatorio, afirma el ente acusador , pudo edificarse una sentencia condenatoria en contra del procesado, con bas e en las siguientes premisas:

5.1.- En cuanto a la valoración hecha a los testigos de cargo, se refirió al testimonio de OSCAR FABIAN MANCIPE, quien atendiera la captura en situación de flagrancia, cuando acudió ante el llamado de auxilioRad. No. 110016000015 2016 08714 01 P/ YESID CAPERA Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 5

desde la central de radio de la Policía , señaló que la menor se encontraba lloran do en compañía de su hermanita, y que ante el señalamiento de la progenitora y la víctima, procedieron a la captura del hoy enjuiciado.

También manifestó, que el testimonio de la investigadora del CTI, con

señalamiento de la progenitora y la víctima, procedieron a la captura del hoy enjuiciado.

También manifestó, que el testimonio de la investigadora del CTI, con quien se incorporó el video contentivo de la entrevista forense practicada a la víctima, es desvalorado porque echa de menos la corroboración periférica sobre el dicho de la menor, y dentro de esa falencia la valoración psicológica, y la determinación de signos o huellas externas en su humanidad; sin embargo, olvidó la jueza, que la misma experta, de quien se acreditó idoneidad por capacitación y experiencia, no se limitó a referir un resumen de la entrevista, sino que señaló lo que vio y percibió de la menor, por lo que se percató del estado anímico ansioso de la niña, constituyéndose en un testigo indirecto de los hechos. Elemento de corroboración periférica que pudo ser observado en la audiencia de juicio oral.

En cuanto al testimonio del perito, médico forense, cuestiona y afirma que se estaría trasgrediendo el principio lógico de la no contradicción cuando se afirma en la sentencia que el relato de la anamnesis debe ser analizado con las demás pruebas del proceso, considerando que le asiste razón a la juez en esta última afirmación, pues la anamnesis no solamente es el relato del que se sirve el perito médico para realizar la valoración.

5.2.- En cuanto a los hechos, s egún la a quo, el relato ofrecido por la menor genera dudas, en el entendido que la jueza no logr ó establecer si tales vicisitudes se trataban o no de un sueño.

5.2.- En cuanto a los hechos, s egún la a quo, el relato ofrecido por la menor genera dudas, en el entendido que la jueza no logr ó establecer si tales vicisitudes se trataban o no de un sueño.

Señala que, si se hubiera tratado de un sueño, no explicaría cómo es que la víctima se dio cuenta de los actos que se cometían sobre ella. La fiscalía no encuentra contradicción alguna; similar situación se presenta, cuando la menor afirma que cree o supone que el agresor laRad. No. 110016000015 2016 08714 01 P/ YESID CAPERA Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 6

paso a la cama de él, puesto que ella se había acostado en la otra cama, y se despierta cuando la estaba tocando; además, que le dolió mucho, la besaba, la abrazaba y la subía encima de él, lo cual significa en el lenguaje de la menor , que la cargaba, denotando con este relato que ya se encontraba despierta.

Igualmente, cuestiona que el hecho de andar descalza implique lesiones en los pies ; no obstante, nótese que la menor es una persona de la Costa Atlántica, donde se acostumbra a ver a la gente camin ando descalza.

Tampoco resulta extraño que las jóvenes de la droguería no hay an avisado a la policía, pues la menor entró a la droguería a llamar a su mamá.

Por último, citó la jurisprudencia, y sostuvo que resultaría suficiente la entrevista forense rendida en cámara G esell por la menor en lugar de

mamá.

Por último, citó la jurisprudencia, y sostuvo que resultaría suficiente la entrevista forense rendida en cámara G esell por la menor en lugar de su presencia en juicio oral, por ser prueba de referencia admisible al tenor de lo dispuesto en los artículos 206 y 206 A de la ley 906 de 2004; además, se encuentra corroboración periférica con las otras pruebas practicadas en juicio por medio de las que se conserva el núcleo fác tico. Por tanto solicita que se revoque la providencia impugnada y en su lugar se condene al acusado.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004; este Tribunal es competente, para aten der el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor, en contra de la sentencia ya referida.

Dado que la recurrente se centró en cuestionar la valoración que realizó el juez sobre el acervo probatorio allegado al juicio, esta Sala analizará: i) la regulación legal y jurisprudencial sobre la valoración d e las deRad. No. 110016000015 2016 08714 01 P/ YESID CAPERA Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 7

declaraciones anteriores al juicio , y la certeza para condenar; para luego, ii) determinar, con base en los testimonios vertidos en juicio, si se encuentra demostrada la conducta ilícit a y, en consecuencia , la responsabilidad penal del acusado.

6.1.- Entra la Sala a reseñar las figuras antedichas:

se encuentra demostrada la conducta ilícit a y, en consecuencia , la responsabilidad penal del acusado.

6.1.- Entra la Sala a reseñar las figuras antedichas:

6.1.1.- En cuanto a las declaraciones anteriores a juicio , éstas se encuentran legalmente autorizados , con dos únicos fines : el de refrescar memoria e impugnar credibilidad, los cuales, si bien, han sido ampliados jurisprudencialmente, pueden ser valorados como prueba autónoma cuando el testigo o víctima no ha comparecido a juicio. Sobre el particular, esto se ha dicho:

“4.2.1 Uso de las declaraciones previas

Tal y como se manifestó en la sentencia SP606 -2017, ene. 25, rad. 44950, las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, pueden ser utilizadas en éste, en la práctica del «interrogatorio cruzado del testigo», como mecanismo de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b). Pero también, en dos eventos excepcionales, tales declaraciones pueden constituir pruebas: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem, adicionado por el 3 de la Ley 1652 de 2013, que habilitan la prueba de referencia; y (ii) cuando el testigo comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma.

4.2.1.1 Prueba de referencia

Según el artículo 437 del C.P.P., es prueba de referencia «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o

anterior o retractarse de la misma.

4.2.1.1 Prueba de referencia

Según el artículo 437 del C.P.P., es prueba de referencia «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

La admisibilidad de la prueba de referencia es exc epcional (art. 379), por virtud de lo cual se limita a las hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en juicio. Esa naturaleza excepcional obedece, básicamente, a que la declaración foránea lesiona el derecho a la confrontación del testigo y el principio de inmediación judicial, los que constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250 -4 constitucional, y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 del C.P.P.). Es esa la razón, también, por la que el artículo 381 ibídem dispone que « la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia».”4.

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 44564. Decisión del 5 de diciembre de 2018.Rad. No. 110016000015 2016 08714 01 P/ YESID CAPERA Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 8

Sobre la valoración que debe dársele a la anamnesis consignada en los exámenes de los médicos legistas, es preciso señalar que solo es

Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 8

Sobre la valoración que debe dársele a la anamnesis consignada en los exámenes de los médicos legistas, es preciso señalar que solo es empleada como referencia p ara realizar e l examen respectivo; es así que lo dicho por un menor bajo esas circunstancias, no puede ser utilizado como entrevista ni declaración. Ello, porque el propósito de la peritación no es otro que el de determinar las huellas físicas que pueden existir en el cuerpo de la víctima, y no emitir una valoración de credibilidad de lo que dice el sujeto pasivo de la conducta.

Como ya lo ha establecido esta Corporación con ponencias de quien hoy cumple la misma función 5, la anamnesis solo puede ser vista como la base para el diagnóstico, es decir que, no es la labor del médico legista determinar si los hechos relatados por sus pacientes son reales o no; así se ha establecido:

“…la anamnesis solo es un referente fáctico para el examen médico que va a realizar el galeno, del cual el profesional no puede extraer una conclusión distinta a si existe correlación de lo relatado con los hallazgos médicos encontrados en el cuerpo, la que, de existir, no puede tomarse como conclusiva sobre la responsabilidad penal.

En el presente asunto, se tiene que, según el galeno, existe correlación entre lo relatado por la víctima y el examen médico; manifestación que fue usada por el juez para resaltar la ocurrencia de los hechos; no obstante, al ser un acto sexual abusivo, el presunto hecho no dejó signos en la integridad física de la menor, como se extrae del mismo testimonio del perito y, en

por el juez para resaltar la ocurrencia de los hechos; no obstante, al ser un acto sexual abusivo, el presunto hecho no dejó signos en la integridad física de la menor, como se extrae del mismo testimonio del perito y, en consecuencia, la ausencia de lesiones constituye una prueba neutra que no apoya ninguna de las teorías del caso.

En este punto, s e insiste, la única valoración judicial al examen médico se hace sobre la conclusión científica y, bajo ninguna circunstancia, sobre los hechos que la examinada, en este caso la menor víctima, le haya narrado.”6.

Es pues, clara la posición ya establecida del Tribunal Superior y la Corte Suprema de Justicia con relación a las declaraciones vertidas antes de juicio.

5 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal. Rad. 2012 05954 01. Sentencia del 13 de febrero de 2018 y Rad. 201300154

01. Sentencia septiembre 29 de 2016, M.P. Hermens Darío Lara Acuña, en igual sentido. 6 Ibídem, Rad. 2010-00001 02. Sentencia del 12 de marzo de 2018.Rad. No. 110016000015 2016 08714 01

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6.1.2.- En cuanto al grado de conocimiento para condenar, éste debe entenderse con un carácter relativo y no absoluto, y por tanto , sólo ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, que tengan un sustento real y posible, será viable aplicar el principio de presunción de inocencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia penal:

ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, que tengan un sustento real y posible, será viable aplicar el principio de presunción de inocencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia penal:

“…En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional7 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del princi pio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.

Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de in vestigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el

pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminado, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales…”8.

6.2. Con el objeto de dilucidar la situación planteada, y como el recurso se centró en atacar la indebida valoración de las pruebas , esta Sala , resolverá los cuestionamientos hechos a la sentencia haciendo la valoración de: i) las declaraciones de la niña en entrevista con

7Corte Constitucional. Sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. 8Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Rad 28432.Rad. No. 110016000015 2016 08714 01 P/ YESID CAPERA Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 10

investigadora del CTI, y ii) los testimonios recepcionados en juicio oral; para así establecer la ocurrencia real de los hechos.

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investigadora del CTI, y ii) los testimonios recepcionados en juicio oral; para así establecer la ocurrencia real de los hechos.

6.2.1.- Previo a atender los motivos y argumentos del recurso de apelación, adviértase, que para las partes, como para la jueza de conocimiento, no hubo reparo alguno, de introducir como prueba de referencia, lo manifestado por la menor D.L.B.C. en entrevista frente a la investigadora BLIGLENNY ANDREA GUZMAN, el 8 de noviembre de 2016; dadas las especiales circunstancias explicadas por la fiscalía, como es el hecho que la madre y la menor no fue posible ubicarlas para que rindieran testimonio en juicio.

Atendiendo que se está frente al estudio de una conducta delictual de abuso sexual, donde la víctima es una menor de once años, que no compareció a juicio para escuchar su testimonio en cámara Gesell, y asistiéndole el derecho a la menor de no ser re -victimizada, resulta procedente atender y hacer valoración de la prueba de referencia citada. Conforme a lo establecido en la Ley 1652 de 2013, artículo segundo, parágrafo 10. “En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal”.

Por esto, se hace mención a lo relatado por la niña, quien manifestó lo

estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal”.

Por esto, se hace mención a lo relatado por la niña, quien manifestó lo siguiente:

“…el me dio la comida, entonces yo me mareé y entonces me acosté en la cama y me dormí porque yo estaba dibujando…Y cuando yo me dormí en otra cama porque estaba dibujando , él, yo creo, que me pasó a la otra cama, donde él estaba, ento nces cuando yo estaba dormida, é l con el dedo me estaba tocando algo que uno tiene ahí (señala su entrepierna), me dolía mucho …me tocaba aquí (señala su pecho) me besaba y me abrazaba, y m e subía encima de él, y me llevó al otro cuarto, me i ba a encerrar cuando yo reaccioné, y yo hice un paro para poderme ir, yo entré al baño, me senté en el inodoro para que se me pasara el mareo, cuando se me pasó, él estaba en la cocina, estaba disque cocinando, yo salí corriendo, baje las escaleras, yo no tenía zapatos, yo salí sin nada en los pies, y yo corrí y el venía tras de miRad. No. 110016000015 2016 08714 01 P/ YESID CAPERA Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 11

corriendo, y yo entré a una droguería, y las muchachas no lo dejaron que el entrara, y él se devolvió para atrás, y cuando él se devolvió para atrás las muchachas me dijeron que había pasado,-“ ay, ¿le pegó?”-, y yo les dije –no,

entrara, y él se devolvió para atrás, y cuando él se devolvió para atrás las muchachas me dijeron que había pasado,-“ ay, ¿le pegó?”-, y yo les dije –no, estaba tocando mis partes íntimas -, y ellas dijeron ¡ay Dios mío! Y cuando ellas dijeron así, yo dije voy a llamar a mi mamá, ahora vengo, y entonces cuando yo ib a así, como estaba mareada y es taba temblorosa, no podía marcar el número, entonces, como yo no pude marcar, corrí la droguería otra vez, y cuando corrí la droguería, salí a correr para donde mi mamá, …yo corrí a Palermo, cuando yo corrí a Palermo yo había llegado a donde mi mamá llorando y estaba sin zapatos , y mi mamá se imaginó cosas que , osea se imaginó que me habían violado , o que le había pasado algo a mi hermana, entonces cuando yo entre a la cocina ella estaba trabajando , y yo entré a la cocina y ella dijo : -¿niña que te pasó ?-, estaba toda asustada, entonces cuenda ella me dijo así, yo: -“mami Yesid me violó”-, y ella me abrazó y me dijo: “ay Dios mío D.”, y entonces se quitó toda la cosa de trabajar, el traje , entonces iba para la casa de él a buscarlo y a llamar a la policía, y entonces cuando mi mam á ya iba, el ya venía con mi her mana, mi herman a venía llorando, cuando mi mamá le dijo: -“ay Yesid usted porqué violó a mi hija”-, y le pegaba y é l decía: -“no Adriana yo no le hice nada a su hija, yo quiero vivir con usted, yo no le hice nada, nada”-, y no aceptó la realidad.”9.

y le pegaba y é l decía: -“no Adriana yo no le hice nada a su hija, yo quiero vivir con usted, yo no le hice nada, nada”-, y no aceptó la realidad.”9.

Con base en lo anterior, es necesario establecer si lo ocurrido en la casa de habitación del señor YESID CAPERA, cuando la menor D.L.B.C. lo señaló como su agresor, sucedió en las condiciones que ella relata en la entrevista.

Así que, es posible extractar que es cuando el procesado la iba a encerrar que ella reacciona, después de haberla trasladado de cama, y relatando toda una descripción de varios actos libidinosos que éste infligió en ella antes de pasarla a la otra habitación.

Pese a que el relato de la víctima es coherente en cuanto al orden de las agresiones, como por ejemplo, cuando dice que le tocó sus partes íntimas –refiriéndose a la vagina -, que luego lo hizo en su pecho, la besó y la subía encima de él; no es posible dar la credibilidad suficiente por los motivos que a continuación se explicarán:

Resulta alejado de la realidad lo narrado por la menor, toda vez que la niña se despierta después de todos estos supuestos vejámenes; actos como ponerla encima del agreso r; y no como dice la fiscal en su sustentación: “lo cual significa en el lenguaje de la menor que la

9 Rec. 07:41 a 11:15 de la entrevista a menor del 8 de noviembre de 2016.Rad. No. 110016000015 2016 08714 01 P/ YESID CAPERA Acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado 12

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cargaba”10; sino que lo hacía de manera libidinosa, hecho que la pequeña diferencia bien, al usar las expresiones “ cargaba” y “ ponía sobre él” en diferentes contextos. Luego, después de tocarla, besarla e inclusive ejercer en ella tal fuerza en sus partes íntimas que al parecer le causó mucho dolor, que a dicho de ella misma, pensaba que era un sueño, ya que, con ninguna de estas acciones fue posible despertar de su sueño a la víctima ; fue entonces, cuando él la descarga en la otra cama, que ella reacciona y se da cuenta de todo lo que le había hecho. Este dicho a todas luces genera una duda en cuanto a su ocurrencia en la realidad.

Otro hecho que la misma vi ctima encuentra como raro, lo fue que el presunto agresor se encontraba cocinando cuando la afectada salió del baño a correr, conducta que discrepa con los relatado por la menor, ya que, no es lógico que el victimario, teniendo a la pequeña a disposición para cometer en ell a toda clase de vejámenes; estando según lo manifestado por la niña, en el clímax de su estado, haya interrumpido su actuar, para en su lugar, ir a cocinar.

Aunado a lo anterior, no resulta desacertada la posición de la jueza de conocimiento, en tanto que se logra verificar en la entrevista, que en pretérita oportunidad, la menor refiere que había sido objeto, al parecer de dos abusos más, en diferentes oportunidades, en el municipio de San Marcos, Sucre; hechos que fueron det alladamente contados, y al

pretérita oportunidad, la menor refiere que había sido objeto, al parecer de dos abusos más, en diferentes oportunidades, en el municipio de San Marcos, Sucre; hechos que fueron det alladamente contados, y al parecer perpetrados por dos vecinos de la casa donde vive su papá. En esa oportunidad, la entrevistada narra con bastante similitud los hechos ocurridos en esa época, y los que ahora son materia de juzgamiento; recibiendo en primera oportunidad poca ayuda de sus padres, en tanto que resolvieron los asuntos por medio de discusiones verbales y amenazas de llamar a la policía, sin embargo, de estos actos abusivos no hay denuncia conocida.

10 Folio 161 del Cuaderno original 1.Rad. No. 110016000015 2016 08714