TSDJ BOG SP - 110016000015 2018-09137-(24-02-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 110016000015 2018-09137

Contra: Fabián Gustavo Caballero Umaña y otro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia: Juzgado 30 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 025

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Fabián Gustavo Caballero Umaña y Javier Moreno Cardo zo, en contra de la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá los condenó como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

El 23 de octubre de 2018, en inmediaciones de la diagonal 49 sur con avenida Boyacá de esta ciudad, autoridades de la Policía Nacional sometieron a registro el vehículo marca Chevrolet, tipo panel, de placasRadicación: 110016000015 2018-09137

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2 MNO 364, ocupado por Fabián Gustavo Caballero Umaña y Javier Moreno Cardo zo, hallando en la cajuela del mismo 4 cajas de cartón contentivas de marihuana con peso neto de 52, 2 kilogramos, por cuya razón procedieron a la captura de los prenombrados.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 24 de octubre de 2018 el Juzgado Cuarto Penal Municipal legalizó la aprehensión de Caballero Umaña y Moreno Cardo zo, tras lo cual el ente acusador le s imputó el delito de tr áfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el inciso 1º del artículo 376 del Código Penal.

Radicado el escrito de acusación el 14 de diciembre siguiente 1, su trámite correspondió al Juzgado Treinta Penal del Cir cuito2, que realizó la respectiva audiencia el 6 de marzo de 20193. Luego celebró la preparatoria4 y e l juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio.

SENTENCIA APELADA5

El juzgado dio por demostrada la existencia del delito atribuido y la responsabilidad de los acusados a partir del testimonio de l patrullero de la Policía Nacional de nombre Luis Eduardo Rojas, quien afirmó en el juicio oral que el 23 de octubre de 2018 se encontraba en labores de patrullaje, junto con su compañero Jorge Andrés Villamil Correa, en cuyo desarrollo,

Policía Nacional de nombre Luis Eduardo Rojas, quien afirmó en el juicio oral que el 23 de octubre de 2018 se encontraba en labores de patrullaje, junto con su compañero Jorge Andrés Villamil Correa, en cuyo desarrollo, sobre las 20:40 horas, observaron un vehículo Chevrolet, tipo panel, detenido sobre la avenida Boyacá con diagonal 49 sur ocupado por dos

1 Folios 76 a 80 ibídem 2 Folio 81 ibídem 3 Folio 107 ibídem 4 Folio 125 ibídem 5 Folios 137 a 148, por ambas caras, ibídem.Radicación: 110016000015 2018-09137

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3 personas, a quienes les realizaron registro personal, sin encontrarles elemento ilícito alguno y luego procedieron a inspeccionar el rodante, hallando en su interior 4 cajas de cartón contentiva de marihuana.

Según el a quo, el intendente Andrés Villamil Correa corroboró en lo fundamental dicho relato, precisando que le prestó seguridad a su compañero de patrulla, mientras éste revisaba el interior del vehículo, labor que culminó con el hallazgo de 4 cajas contentivas de una sustancia vegetal que por las características de color y olor parecía marihuana, por cuya razón procedieron a la captura de sus ocupantes.

A es os testimonios sumó el contenido de las estipulaciones probatorias 2 y 3, en virtud de las cuales se sustrajo del debate probatorio que la sus tancia incautada correspondía a marihuana en cantidad de 52,2 kilogramos, peso neto.

probatorias 2 y 3, en virtud de las cuales se sustrajo del debate probatorio que la sus tancia incautada correspondía a marihuana en cantidad de 52,2 kilogramos, peso neto.

En esas condiciones, concluyó que la conducta desplegada por los acusados se adec úa objetivamente en el tipo penal del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pues en la camioneta sus ocupantes transportaban el estupefaciente.

Rechazó los argumentos de la defensa tendientes a generar duda en punto al conocimiento por parte de los acusados del contenido de las cajas, sobre la base de que como se dedicaban a reali zar acarreos no es usual preguntar al cliente por la naturaleza de la encomienda, según así declaró el testigo de descargo de nombre Gil Antonio Cristancho Bernal. Al respecto, destacó cómo, incluso, el propio Moreno Cardozo reconoció a los uniformados, cuando éstos se aprestaban a verificar su contenido, que la sustancia transportada correspondía marihuana. Además, en su criterio, el nerviosi smo que los invadió al ser requeridos por la autoridad es demostrativa del conocimiento que tenían acerca del contenido de lasRadicación: 110016000015 2018-09137

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4 cajas, lo cual se reafirma con le hecho de que, una vez capturados, les pidieron a los uniformados que “les colaboraran y no los embalaran”.

Al dosificar la pena, seleccionó el primer cuarto compresivo de los extremos que fluctúan entre 128 y 186 meses de prisión y entre 1.334 y

pidieron a los uniformados que “les colaboraran y no los embalaran”.

Al dosificar la pena, seleccionó el primer cuarto compresivo de los extremos que fluctúan entre 128 y 186 meses de prisión y entre 1.334 y 13.500 salarios mínimos legales mensuales de multa, y dentro de ellos les impuso los extremos inferiores. Les irrogó, además, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término determinado para la prisión, y por virtud de la prohibición contemplada en el artículo 68A del Código Penal les negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Finalmente, al constatar que ninguno de los acusados es el propietario inscrito del vehículo automotor incautado, negó el comiso y, en cambio, ordenó su devolución al titular del rodante.

RECURSO DE APELACIÓN6

Para el defensor, el a quo tan sólo se limitó a dar por acreditado el tipo objetivo del de lito atribuido a sus representados, dejando de lado que la causalidad por sí misma no basta para la imputación jurídica del resultado.

En ese sentido, adujo que aun siendo cierto que la policía sorprendió a los acusados transportando marihuana, ello no c onduce necesariamente a establecer que conocían el contenido de las cajas en las cuales se encontraba el estupefaciente. En su criterio, la Fiscalía no demostró desde dónde la transportaban y, además, su nerviosismo durante el procedimiento de registro del vehículo no conduce a afirmar que estaban por cometer un delito, pues los estados de ánimo de una persona “no son un medio de conocimiento ni prueba de la responsabilidad penal”.

de registro del vehículo no conduce a afirmar que estaban por cometer un delito, pues los estados de ánimo de una persona “no son un medio de conocimiento ni prueba de la responsabilidad penal”.

6 Folios 151 a 164 ibídem.Radicación: 110016000015 2018-09137

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En tales condiciones, afirmó que Caballero Umaña desconocía que por el hecho de ir en ese vehículo tomaba parte en la ejecución de una conducta punible, de manera que actuó inmerso en un error de tipo.

Al respecto, trajo a colación el testimonio de Raquel Muñoz Carreño, quien manifestó en el juicio oral que Moreno Cardozo, luego de recogerla y llevarla hasta el barrio P atio Bonito a dejar una mercancía que había comprado en san Andresito San José, se ofreció a acercarla a l barrio Kennedy, pues éste le manifestó vivir por esa zona, trayecto durante el cual recogieron al otro acusado y después una mujer les hizo el pare para pedirle al conductor realizarle un acarreo, tras lo cual ella (la declarante) descendió del rodante. Para el recurrente, dicho testimonio permite afirmar que los procesados no tenían por qué conocer lo que iban a transportar.

Del mismo modo, cuestionó que el fallador, con el fin de establecer la responsabilidad de los acusados, hubiese otorgado credibilidad a la manifestación del patrullero Luis Eduardo Rojas según la cual c uando se dirigió a verificar el conte nido de las cajas, Moreno Cardozo, a pesar de decirles inicialmente que contenían ropa, les informó que, en re alidad, se

manifestación del patrullero Luis Eduardo Rojas según la cual c uando se dirigió a verificar el conte nido de las cajas, Moreno Cardozo, a pesar de decirles inicialmente que contenían ropa, les informó que, en re alidad, se trataba de marihuana. Para el impugnante, el intendente Andrés Villamil Correa no coincidió con esa aseveración ni con aquella acorde c on la cual, una vez aprehendidos, ambos procesados les pidieron no “embalarlos”. Además, agregó, los policías divergen en punto a quién conducía el rodante, por todo lo cual no merecen credibilidad.

En síntesis, solicitó revocar la condena por no haberse demostrado que los acusados y, en particular Caballero Umaña, conocieran el contenido de la encomienda, de modo que actuaron bajo un error de tipo que debe conducir a su absolución.Radicación: 110016000015 2018-09137

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Como quedó visto, el recurrente no contr ovierte el hallazgo del estupefaciente en el vehículo en el cual se transportaban los acusados. S u reparo lo dirige a cuestionar la conclusión del fallador acorde con la cual éstos conocían el contenido de las cajas donde se encontraba la marihuana.

A pesar de ello, no huelga señalar que con los testimonios de los uniformados Luis Eduardo Rojas y Jorge Andrés Villamil Correa se estableció que el 23 de octubre de 2018, mientras realizaban labores de

marihuana.

A pesar de ello, no huelga señalar que con los testimonios de los uniformados Luis Eduardo Rojas y Jorge Andrés Villamil Correa se estableció que el 23 de octubre de 2018, mientras realizaban labores de patrullaje, observaron estacionado sobre la transversal 60 con diagonal 49, barrio Nuevo Muzú, el vehículo de placas MNO 364, motivo por el cual sometieron a registro personal a sus ocupantes , sin ninguna novedad, procediendo luego a inspeccionar el automotor, encontrando en el espacio destinado para carga 4 caj as de cartón contentivas de una sustancia que por sus características y olor se asemejaba a la marihuana, cuyo peso e identificación plena, conforme a las estipulaciones probatorias 2 y 3, se acreditó en 52,2 kilogramos de la referida sustancia ilícita y sus derivados.

Contrario a lo sostenido por el recurrente, de las referidas declaraciones también surge demostrado el conocimiento de los acusados acerca del contenido de las mencionadas cajas. En efecto, el patrullero Luis Eduardo Rojas refirió que inicialmente Moreno Cardozo les manifestó que en ellas transportaban prendas de vestir , pero cuando se aprestaban a verificar su contenido les informó que, en realidad, se trataba de marihuana.

Así se pronunció el policía:

“Fiscalía: ¿Usted le indaga a las personas que estaban ahí si sabían acerca de esas cajas?Radicación: 110016000015 2018-09137

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acerca de esas cajas?Radicación: 110016000015 2018-09137

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Testigo: inicialmente, cuando el señor abre la cajuela le pregunto yo al señor Javier qué transporta ahí, él manifiesta de que es ropa que compró en San Andresito. L e digo que me permita la factura de la ropa y me dice que no, que no la tiene. Entonces le digo que voy abrir una de las cajas para cerciorarme qué elementos llevaba, cuando voy abrir la caja, él me manifiesta que no la abra porque ahí hay otra cosa, le digo que qué cosa tiene ahí. Me di ce que es marihuana. Se abre una de las cajas, se verifica uno de los paquetes, unas envolturas negras, y efectivamente era una sustancia vegetal de color verdoso que se asimila a la marih uana, al verificar las otras cajas, pues todas traían el mismo elemento”

El reconocimiento hecho por el mencionado acusado, según así lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, debe apreciarse como indicio de manifestaciones posteriores a la producción del resultado típico. En efecto:

“De la misma manera, no es acertado equiparar, en la Ley 600 de 2000, la manifestación de una persona hecha a cualquier otra, en la cual se incrimina por la realización de un delito en circunstancias que no implican judicialización, con una actuación de caráct er procesal en la que no se le han respetado sus derechos ni garantías judiciales. Lo uno se trata de un a acción posterior al injusto, que como tal

no implican judicialización, con una actuación de caráct er procesal en la que no se le han respetado sus derechos ni garantías judiciales. Lo uno se trata de un a acción posterior al injusto, que como tal puede ser apreciada para construir un indicio de responsabilidad…”7.

El referido criterio, valga precisarlo, ha sido aplicado en procesos adelantados bajo la égida de la Ley 906 de 2004, conforme lo señaló la alta Corporación en cita, por ejemplo, en la providencia del 25 de enero de 2017, dictada dentro de la radicación 48131. Obsérvese:

“En todo caso, es necesario señalar que el testimonio de los policiales no puede considerarse prueba de referencia ni tampoco de oídas, pues ellos concurrieron al juicio oral a declarar un suceso que percibieron directamente, esto es, las manifestaciones de los capturados en el sentido de que fueron ellos quienes dieron muerte al señor Eduardo Vicente Leal Granados , reconocimiento que (…) es

7 CSJ. AP260 del 25 de enero de 2017, rad. 48131.Radicación: 110016000015 2018-09137

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8 constitutivo de un indicio posterior a la producción del resultado típico”.

Es verdad que el intendente Jorge Andrés Villamil Correa durante su testimonio no informó dicha circunstancia. No obstante, tampoco negó su ocurrencia, y ello porque sobre ese aspecto ninguna pregunta se le formuló, dando cuenta solamente acerca de lo manifestado por Moreno Cardozo , en el sentido de que transportaban ropa. De todas maneras, tal situación no

ocurrencia, y ello porque sobre ese aspecto ninguna pregunta se le formuló, dando cuenta solamente acerca de lo manifestado por Moreno Cardozo , en el sentido de que transportaban ropa. De todas maneras, tal situación no significa que aquél faltara a la verdad. Su silencio, al respecto, bien pudo obedecer a un olvido motivado por el paso del tiempo, máxime cuando a ninguno de los dos uniformados le asistía interés en perjudicar a los procesados sin razón de ser.

Obsérvese cómo Villamil Correa había olvidado también que ambos procesados, una vez capturados, les pidieron colaborarles y no “embalarlos”, siendo necesario que sobre ese tópico el fiscal le refrescara la memoria. También, es de anotar, el patrullero Luis Eduardo Rojas testificó en ese sentido, en cuanto atestó que justo después de reconocer Moreno Cardozo que transportaban marihuana, Caballero Umaña intervino para pedirle a los policías ayudar los y, de esa manera, no judicializarlos . En los siguientes términos testificó Rojas:

“Fiscal: ¿Le preguntó al más joven si él sabía qué contenían las cajas?

Testigo: sí señor.

Fiscal: ¿y qué le dijo?

Testigo: después de que el señor J avier me manifiesta que es marihuana, Fabián, el hijast ro, me dice que por favor los ayude, que no los vaya a embalar”.

En consecuencia, la manifestación inculpatoria de Moreno Cardozo y la solicitud elevada tanto por éste como por Caballero Umaña a los uniformados, en el sentido de colaborarles y no “embalarlos”, revela a las

no los vaya a embalar”.

En consecuencia, la manifestación inculpatoria de Moreno Cardozo y la solicitud elevada tanto por éste como por Caballero Umaña a los uniformados, en el sentido de colaborarles y no “embalarlos”, revela a las claras el conocimiento que aqué llos tenían acerca del alijo de droga queRadicación: 110016000015 2018-09137

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9 entre los dos consintieron transportar y es así como previendo las consecuencias de su actuar trataron de evitar que los agentes del orden llevaran a cabo su judicialización.

La hipótesis alternativa propuesta por la defensa, en virtud de la cual los procesados estaban prestando el servicio de acarr eo, ignorando el contenido de los empaques, carece de soporte probatorio. Si bien Raquel Muñoz Carreño testificó que se desplazaba en el aludido vehículo y descendió del mismo porque una mujer “ le hizo el pare” al conductor para solicitarle hacerle un acarreo, lo cierto es que manifestó desconocer si tal servicio se prestó o no.

Cuando, como ocurre en este cas o, la Fisca lía cumple la carga de acopiar los medios probatorios demostrativos de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del procesado, a la defensa le corresponde aportar los elementos de convicción demostrativos de lo contrario. Se trata del principio de la carga dinámica de la prueba, sobre el cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ha expuesto:

“En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de

principio de la carga dinámica de la prueba, sobre el cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ha expuesto:

“En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y l a tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existenc ia de un medio de convicción favorable a sus intereses. De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena”8 (resaltado por fuera del texto original)”.

No pasa por alto la Sala que, conforme pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes el

8 CSJ SP del 25 de mayo de 2011, radicación 33660Radicación: 110016000015 2018-09137

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10 ente persecutor debe establecer que el acusado portaba la sustancia con ánimo de distribución o tráfico. En efecto:

“De esa manera, en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, t iene el propósito de efectuar una restricción

“De esa manera, en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, t iene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma”9.

Sin embargo, como también lo ha sostenido la alta Corporación en cita, “ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva rec ogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o material es para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador”10.

En el presente asunto, e l ánimo de distribución que los acusados le impartieron a su conducta surge del hecho insoslayable de que transportaban 52 kilogramos de marihuana, pues , como también lo ha señalado la jurisprudencia, “en todo caso la acción del sujeto debe ser

impartieron a su conducta surge del hecho insoslayable de que transportaban 52 kilogramos de marihuana, pues , como también lo ha señalado la jurisprudencia, “en todo caso la acción del sujeto debe ser compatible con el consumo de la sustancia y que éste sea únicamente en la modalidad de uso personal, sin que se convierta en un almacenamiento indiscriminado…”11.

9 CSJ SP2411 del 15 de julio de 2020, radicación 54371. 10 Ibídem. 11 CSJ 2950 del 9 de marzo de 2016, radicación 41760Radicación: 110016000015 2018-09137

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11 Y no se torna razonable, y mucho menos compatible con el consumo personal, el transporte de 52 kilogramos de marihuana. Por lo demás, de la forma como se encontró empacada, pues se reparti ó en 123 paquetes, se deduce que la transportaban de es a manera para que en otro lugar fuera tasada y dosificada para su posterior distribución a cualquier título. Adicionalmente, no surge lógico pensar que los acusados hubiesen comprado tal cantidad en un acopio de estupefacientes, por cuanto, por lo general, en esos lugares se expende la sustancia al menudeo y en cigarrillos, y no al por mayor, como se les encontró, hechos indicadores que convergen y apuntan inequívocamente hacia la destinación de distribución y tráfico que pretendían darle a la marihuana.

En estas condiciones, la Sala impartirá confirmación a la sentencia condenatoria objeto de impugnación, aclarando que los salarios mínimos de

tráfico que pretendían darle a la marihuana.

En estas condiciones, la Sala impartirá confirmación a la sentencia condenatoria objeto de impugnación, aclarando que los salarios mínimos de la p ena de mult a corresponden a los vigentes para el 2018 , año de comisión de la conducta punible12.

Con todo, la Sala revocará la orden de entrega del rodante emitida por el a quo a favor de su propietario. De acuerdo con el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, los bienes y recursos incautados serán devueltos a quien tenga derecho a recibirlos cuando, entre otras hipótesis, se determine que no sean susceptibles de comiso, lo cual, ciertamente, acontece en el presente asunto, por cuanto el vehículo de placas MNO 364 no pert enece a alguno de los declarados penalmente responsable.

No obstante, es evidente que dicho artefacto sirvió de instrumento para la consumación del delito, pues en el mismo se transportaba la marihuana. Cuando eso sucede, conforme al precepto en mención, es necesario “promover acción de extinción de dominio”. De allí que la Sala deba expedir copia de esta actuación, como lo hará, con destino a la Dirección

12“La exigencia constitucional de determinación plena y previa del valor de las multas no impide acudir a referentes como el valor del salario mínimo (…) en ese caso estos valores de referencia deben ser los del momento de comisión de la infracción”: Sentencia C-475 de 2004.Radicación: 110016000015 2018-09137

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12 especializada de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación para que, en el marco de s us competencias, determine si da inicio a la acción pública respec tiva y disponga lo pertinente en relación con el vehículo incautado que, hasta tanto, habrá de seguir a órdenes del ente acusador.

La anterior determinación, es de advertir, en na da se opone a la garantía de la no reforma en peor, pues aunque la defensa se erige como único apelante, la determinación revocada no favorece a los condenados sino a un tercero.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación.

Segundo. Aclarar que los salarios mínimos de la pena de multa corresponden a los vigentes para el año 2018.

Tercero. Expedir copia de la actuación con destino a la Dirección Especializada de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, para que, en el marco de sus competencias, defina la suerte del rodante de placas MNO 364.

Cuarto. Declarar que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.Radicación: 110016000015 2018-09137

Contra: Fabián Gustavo Caballero Umaña y otro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

extraordinario de casación.Radicación: 110016000015 2018-09137

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13 Quinto. En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado