TSDJ BOG SP - 110016000015200902016 01-(11-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015200902016 01

Procesado: Leonardo Trujillo Lozano

Delitos: Homicidio tentado

Procedencia: Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria

Confirma

Aprobado mediante Acta Nº 101 /2019

Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 11 de junio de 2019, mediante la cual el Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Leonardo Trujillo Lozano, como autor del delito de homicidio tentado.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 2 de abril de 2009, a las 10:00 de la noche al interior de establecimiento de comercio “Asadero”, ubicado en la carrera 77 C No. 69 A -08 Sur de esta ciudad, se suscitó una discusión entre Carlos Carranza y Leonardo Trujillo Lozano en la que intercede el dueño del negocio José Yebrail Tavera Olivera, quien retira a los contrincantes del lugar, luego de lo cual cierra la puerta y queda en su interior con un menor de 11 años de edad aproximadamente , hijastro de Trujillo

negocio José Yebrail Tavera Olivera, quien retira a los contrincantes del lugar, luego de lo cual cierra la puerta y queda en su interior con un menor de 11 años de edad aproximadamente , hijastro de Trujillo Lozano, por lo que nuevamente José Yebrail abre la puerta para queRadicado: 110016000015200902016 01

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2 saliera el niño y cuando se disponía a cerrar el negocio con los candados, Leonardo Trujillo le dispara con un arma de fuego.

Como consecuencia de lo anterior, a José Yebrail Tavera le fue dictaminada una incapacidad médico legal definitiva de 45 días y secuelas médicas consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, perturbación funcional del órgano de la excreción urinaria de carácter permanente, perturbación funcional del órgano de la excreción fecal de carácter permanente, pérdida funcional de miembros inferiores de carácter permanente y pérdida funcional de la locomoción de carácter permanente.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 21 de enero de 2019 1, la Fiscalía General de la Nación formuló ante el Juzgado 80 Penal Municipal de Control de Garantías, imputación a Leonardo Trujillo Lozano como autor del delito de homicidio en el grado de tentativa previsto en el artículo 103 del C.P., cargo aceptado por el imputado, a quien no le impusieron medida de aseguramiento alguna.

a Leonardo Trujillo Lozano como autor del delito de homicidio en el grado de tentativa previsto en el artículo 103 del C.P., cargo aceptado por el imputado, a quien no le impusieron medida de aseguramiento alguna.

3.3. El 26 de marzo de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos2, cuyo asunto le correspondió al Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, Despacho que el 11 de junio de 2019 llevó a cabo la audiencia de verificación de l allanamiento, a la que el juzgado impartió aprobación3. Seguidamente las partes expusieron los aspectos referentes por el artículo 447 del C.P.P.

A continuación el juzgado profirió sentencia condenatoria, contra la cual la defensa técnica interpuso recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley4.

1 Folio 71, carpeta 1 2 Folios 72 a 75, carpeta 1. 3 Folio 160, carpeta 1 4 Folios 163 a 165, carpeta 1Radicado: 110016000015200902016 01

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3

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. Por medio de la sentencia del 11 de junio de 20195, el Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Leonardo Trujillo Lozano a la pena principal de 75 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por

Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Leonardo Trujillo Lozano a la pena principal de 75 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena privativa de la libertad , como autor penalmente responsable de l delito de homicidio en el grado de tentativa.

4.2. La materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado las encontró probadas, con los elementos probatorios aportados por la Fiscalía, de los cuales infirió que Leonardo Trujillo Lozano el 2 de abril de 2009, accionó un arma de fuego en contra de José Yebrail Tavera Olivera y le ocasionó lesiones potencialmente mortales.

Al efecto, entre otros documentos, contó con la entrevista rendida por la víctima; el informe de primer respondiente, del cual podía evidenciar las circunstancias que rodearon los hechos y el informe pericial de clínica forense del Instituto Nacional de Me dicina Legal y Ciencias Forenses que determinó las lesiones ocasionadas al afectado.

Por tanto, concluyó que ante la aceptación libre y espontánea del imputado a los cargos, en concordancia con los elementos materiales de prueba, qued ó erradicada cualquie r duda sobre la autoría y responsabilidad del procesado en la conducta punible de tentativa de homicidio.

4.3. Al momento de dosificar la sanción, fijó los límites legales para el delito de homicidio simple en la modalidad tentada de 104 a 337.5 meses de prisión. Seguidamente, estableció los cuartos punitivos y se ubicó en el primero, cuya pena oscila de 104 meses a 162 meses y 13 días.

meses de prisión. Seguidamente, estableció los cuartos punitivos y se ubicó en el primero, cuya pena oscila de 104 meses a 162 meses y 13 días.

5 Folios 155 a 159, carpeta 1Radicado: 110016000015200902016 01

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4 Ahora, consideró que Leonardo Trujillo Lozano se trata de un delincuente primario, no obstante el delito se cometió bajo unas circunstancias de extrema gravedad, al señalar que la víctima presentó parálisis de los miembros inferiores, disminución y ausencia de movimiento a nivel de la columna vertebral debido al impacto del proyectil conforme lo ex presado en entrevista por uno de los funcionarios de la Policía Nacional . Además, el acusado atacó a la patrulla motorizada conformada por el efectivo José Castillo Vásquez, el cual fue impactado por un proyectil de arma de fuego en la parte superior del pecho, el cual quedó en el chaleco de seguridad contra balas, de lo cual el a quo concluye que el funcionario hubiera podido quedar gravemente lesionado, de no ser por la protección que tenía.

Es así como dispuso imponer una pena de 150 meses ; pero, al atender que Leonardo Trujillo aceptó el cargo en la audiencia de formulación de imputación, el a quo otorgó una rebaja del 50%, para imponer una pena definitiva de 75 meses de prisión. En el mismo término fijó la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

de imputación, el a quo otorgó una rebaja del 50%, para imponer una pena definitiva de 75 meses de prisión. En el mismo término fijó la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4.6. Finalmente, negó a Leonardo Trujillo Lozano la suspensión condicional de la ejecución de la pe na y la prisión domiciliaria , al no cumplirse con los presupuestos objetivos para su concesión y dispuso librar orden de captura.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. La defensa técnica solicitó modificar la decisión de 11 de junio de 2019 exclusivamente en lo que a la dosificación de la pena y negativa de conceder el subrogado de la prisión domiciliaria se refiere.

5.2. Reprochó que el a quo al momento de dosificar, tuvo en cuenta la entrevista rendida por el funcionario de la Policía Judicial William Fernando Hernández Rodríguez, donde pone de presente hechos que no fueron debatidos, tampoco atribuidos en la imputación y en suRadicado: 110016000015200902016 01

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5 verificación, menos aún , que se hubiera realizado imputación por un posible delito de violencia a servidor público. Conforme lo anterior, criticó que el juzgado de primera instancia de forma exagerada agravó la conducta y fijó la pena con base en una situación que no fue materia de debate ni discusión.

5.3. Respecto a la prisión domiciliaria, el apelante arguyó que no puede

la conducta y fijó la pena con base en una situación que no fue materia de debate ni discusión.

5.3. Respecto a la prisión domiciliaria, el apelante arguyó que no puede excluirse el homicidio tentado de los mecanismos sustitutivos de la pena, conforme a pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, a continuaci ón sostuvo que no obstante el delito por el que fue condenado Leonardo Trujillo supera los 8 a ños de prisión, factor objetivo que impediría acceder al beneficio, el acusado cuenta con un arraigo plenamente establecido, cumpliría con el pago de la póliza y las citaciones y obligaciones impuestas, por lo cual deprecó su concesión.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. Los problemas jurídicos a resolver se concretan en determinar: i) si la dosificación de la pena es adecuada o por el contrario, debe modificarse, para ajustarla a la legalida d y (ii) si procede en favor del condenado la prisión domiciliaria.

6.2.1. De la dosificación de la pena

6.2.1.1. Para resolver la disertación jurídica, inicialmente en lo que tiene que ver con la dosificación de la pena, e l abogado que representa los

6.2.1. De la dosificación de la pena

6.2.1.1. Para resolver la disertación jurídica, inicialmente en lo que tiene que ver con la dosificación de la pena, e l abogado que representa los intereses del acusado Leonardo Trujillo Lozano solicitó redosificar laRadicado: 110016000015200902016 01

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6 misma, al considerar que en el ejercicio de fijar la sanción, la primera instancia incurrió en un error al tener en cuenta los hechos descritos en una de las entrevis tas aportadas por la Fiscalía por parte de un integrante de la Policía Nacional y de ese modo, hacer más gravosa la conducta del procesado.

6.2.1.2. Al respecto, es pertinente indicar que conforme la prueba aportada, se demostró que, el 2 de abril de 2009 en la puerta de su establecimiento de comercio ubicado en la carrera 77 C No. 69 A -08 Sur de esta ciudad, José Yebrail Tavera Olivera recibió un impacto de arma de fuego, que le produjo una incapacidad médico legal definitiva de 45 días y como secuelas médico legales, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, así: “ perturbación funcional de órgano de la excreción urinaria, de carácter permanente; perturbación funcional de órgano de la excreción fecal de carácter permanente; pérdida f uncional de miembros inferiores, de carácter permanente; pérdida funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente

funcional de órgano de la excreción fecal de carácter permanente; pérdida f uncional de miembros inferiores, de carácter permanente; pérdida funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente y pérdida funcion al de órgano de reproducción de carácter permanente”6, conducta que se encuadró en el delito de homicidio simple en la modalidad tentada y que fue aceptada por el implicado Leonardo Trujillo desde la formulación de imputación.

6.2.1.3. En efecto, de conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 61 del Código Penal, el proceso dosimétrico comprende cuatro fases que debe progresivamente ir agotando el funcionario que impone la pena:

1. Determinar los extremos o límites punitivos d el delito (pena mínima y máxima de cada conducta) teniendo en cuenta las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes que modifiquen los límites; ii) división del ámbito punitivo en cuartos y fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de ellos; iii) seleccionar el cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena, labor que el funcionario debe realizar siguiendo las directrices que para el efecto impone el

6 Folio 47, carpeta 1Radicado: 110016000015200902016 01

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7 inciso 2º del artículo 61 ibídem (teniendo en cuenta las circunstanc ias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de

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7 inciso 2º del artículo 61 ibídem (teniendo en cuenta las circunstanc ias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código) y iv) fijación de la pena, basado en factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la conducta entre otras7, artículo 61 inciso 3º del Código Penal.

6.2.1.4. Visto lo anterior, se tiene que el a quo estableció acertadamente que debía ubicarse en el primer cuarto, el cual eligió en virtud a que no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad y sí la de menor contenida en el artículo 55 numeral 1º del Código Penal, en ese sentido delimitó el primer cuarto de 104 a 162 meses y 13 días.

En la labor de individualización, expuso que el procesado se trataba de un delincuente primario; también refirió la gravedad de las lesiones ocasionadas en la víctima con ocasión del hecho ilícito, que dan cuenta cierta de la ausencia de movimiento de carácter permanente por parte de José Yebrail Tavera; igualmente, que en la persecución del responsable, los uniformados que atendieron el llamado de la ciudadanía fueron objeto de disparos, que impactaron en uno de ellos y que constituyen otras posibles conductas delictivas no atribuidas individualmente por la Fiscalía.

6.2.1.5. Ahora, no obstante que en la motivación para la definición de la

objeto de disparos, que impactaron en uno de ellos y que constituyen otras posibles conductas delictivas no atribuidas individualmente por la Fiscalía.

6.2.1.5. Ahora, no obstante que en la motivación para la definición de la pena a imponer, el a quo hizo alusión a aspectos que se encuentran fuera de la circunstancia fáctica delimitada desde un comienzo y objeto de aceptación por el acusado, ello no permite estimar que la pena fijada de 150 meses, resulte “exagerada” como la calificó el recurrente.

Lo anterior en razón que, a pesar de haberse hecho alusión a aspectos ajenos a la conducta aceptada en sí misma – la realización de un disparo en la humanidad de la víctima que le dejó lesiones graves de carácter permanente-, el juzgado de primera instancia determinó fundadamente

7 Corte Suprema de Justicia, providencia Rad. 35350 de 23 de enero de 2013.Radicado: 110016000015200902016 01

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8 la razón de la condena a imponer y que a su turno, corresponde con la gravedad de la conducta y el daño real causado, puesto que la víctima vio limitada su capacidad de locomoción a partir de ese momento y sus facultades motoras y funcionales de sus órganos esenciales; además, la necesidad de la pena frente a la magnitud de los hechos y sus consecuencias.

A lo cual es plausible adicionar que , el acusado realizó el disparo de forma intempestiva, cuando el afectado se encontraba cerrando su

necesidad de la pena frente a la magnitud de los hechos y sus consecuencias.

A lo cual es plausible adicionar que , el acusado realizó el disparo de forma intempestiva, cuando el afectado se encontraba cerrando su negocio, lo cual a su turno, denota la intensidad del dolo con el que se actuó y la finalidad de segar su vida que se tenía en razón del elemento empleado en la agresión y la parte del cuerpo afectada (a la altura de la espalda), hecho que estuvo muy cercano a su consumación y que generó gravísimas secuelas de carácter permanente.

Adicionalmente, el procesado aceptó los cargos desde la primera oportunidad procesal y por ello se le hizo el reconocimiento equivalente a una disminución de pena equivalente al 50%, por lo que su allanamiento oportuno le fue claramente reconocido con el máximo de recompensa posible.

6.2.1.6. De suerte que, la Sala considera que el a quo se mantuvo dentro de los límites legales punitivos permitidos y justificó la razón por la cual en su criterio, no debía partirse del mínimo, sino que debía imponerse la pena de 150 meses, para lo cual aludió principalmente a la extrema gravedad de la conducta y el daño causado, argumentos que son de recibo para esta Corporación y por tanto, en este punto no puede ser objeto de modificación la condena fijada.

6.2.1.7. En todo caso, es oportuno manifestar que hechos tan graves como el que nos ocupa merecen el m áximo reproche, traducido en una pena proporcional a la gravedad y modalidad de la conducta ejecutada y al daño real creado, lo que transpolado al monto punitivo correspondería

el que nos ocupa merecen el m áximo reproche, traducido en una pena proporcional a la gravedad y modalidad de la conducta ejecutada y al daño real creado, lo que transpolado al monto punitivo correspondería al máximo del cuarto punitivo autorizado por la ley. Sin embargo, la Sala no incrementa el quantum impuesto por la primera instancia enRadicado: 110016000015200902016 01

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9 acatamiento del principio de la no reforma peyorativa o reformatio in pejus.

No obstante esta consideración, la gravedad y modalidad de la conducta y el daño real producido deberán ser tenidos en cuenta por el juez de primera instancia al momento de tasar los perjuicios económicos, en el evento en que se tramite algún incidente al respecto por vía penal.

6.2.3. De la prisión domiciliaria

6.2.3.1. En cuanto los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria, están contemplados en el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 2 3 de la Ley 1709 de 2014 8, dentro de los cuales previene el presupuesto objetivo que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos.

6.2.3.2. Para determinar la pena, conforme la jurisprudencia mencionada por el recurrente, con el propósito de establecer la viabilidad o no del subrogado de la prisión domiciliaria, “hay que tener en cuenta los amplificadores del tipo ”9, lo que correspondería en e ste

mencionada por el recurrente, con el propósito de establecer la viabilidad o no del subrogado de la prisión domiciliaria, “hay que tener en cuenta los amplificadores del tipo ”9, lo que correspondería en e ste caso a la disminución de la pena para el tipo base, en razón de la tentativa.

8 Artículo 38B. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años d e prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia,

requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglament os del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas No. 1. Radicación 7904. Decisión STP4470-2015 de 16 de abril de 2015. M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera.Radicado: 110016000015200902016 01

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En el presente caso, el delito de homicidio en la modalidad de tentativa contempla una pena mínima de 104 meses, o lo que es lo mismo, 8 años y 8 meses, razón por la cual es evidente que la exigencia indicada no se cumple, lo que hace inane el examen de los demás elementos para su concesión, entre ellos el arraigo como lo solicit ó la defensa en el traslado del artículo 447 del C.P.P. y lo reiteró en el recurso de apelación.

6.2.3.3. De suerte que, frente al incumplimiento del factor objetivo, resulta infructuoso entrar a verificar la observancia de los demás requisitos, entre ellos el arraigo , razón por la cual se dispondrá confirmar en este punto también, la decisión de primera instancia de negar el mecanismo de la prisión domiciliaria.

resulta infructuoso entrar a verificar la observancia de los demás requisitos, entre ellos el arraigo , razón por la cual se dispondrá confirmar en este punto también, la decisión de primera instancia de negar el mecanismo de la prisión domiciliaria.

6.3. En conclusión, conforme lo expresado en precedencia, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia en los puntos recurridos por el defensor.

6.4. Finalmente, en razón que el a quo omitió disponer la privación de la libertad, una vez anunciado el sentido del fallo, como lo ha decantado la jurisprudencia10, para lo cual difirió tal determinación a la emisión de la sentencia, sin que obre constancia que se h ubiera dado el cumplimiento por el Centro de Servicios Judiciales, se dispondrá librar de manera inmediata la orden de captura en contra de Leonardo Trujillo Lozano, para hacer efectiva la pena impuesta.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión Penal en providencias CSJ AP 30 de enero de 2008, Rad. 28918 y STP2946 de 27 de febrero de 2018, aludidas por la misma Corporación en Sala de Decisión Civil STC14908-2018 del 15 de noviembre de 2018. M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez.Radicado: 110016000015200902016 01

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RESUELVE:

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RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado 26 Penal del Circ uito de

Conocimiento de Bogotá.

SEGUNDO: DISPONER de manera inmediata a través de la Secretaría de esta Corporación, librar orden de captura en contra de Leonardo Trujillo Lozano , identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.205.649 de Purificación (Tolima) , con el propósito que cumpla la pena impuesta en el establecimiento carcelario que disponga el INPEC.

TERCERO: Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrada