TSDJ BOG SP - 110016000015200907609 01-(19-01-2018)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000015200907609 01 [952]

Procesado : RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Procedencia : Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito : Actos sexuales con menor de catorce años agravados Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Modifica Aprobada : Acta número 005

Bogotá D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por la defensa , contra la sentencia, del 2 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Hechos

El 5 de septiembre de 2009, RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, abuelastro de B. A. V. G. 1, nacida el 28 de julio de 199 72, hija de Luz Myriam González Ramírez y de John Harold Vargas Cardozo , a su vez nieta de Luz Marina Cardozo, cónyuge del primero , con quien vivía en el barrio Cedritos - Sector I – de localidad Ciudad Bolívar de esta capital, aprovechó la ausencia de su pareja sentimental y demás residentes de la

1 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a

Cedritos - Sector I – de localidad Ciudad Bolívar de esta capital, aprovechó la ausencia de su pareja sentimental y demás residentes de la

1 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 2 Folio 82 carpetaRadicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 2 de 21 vivienda para masturbarse frente a la menor , hecho que pre senció Luz Viviana Ballén Caballero . Los actos se presentaron tiempo atrás, cuando habitaban en el barrio San Cristóbal Sur, en esas ocasiones, además de la masturbación, aqu él le hizo tocamientos libidinosos contra su voluntad en la región mamaria y la zona genital.

Antecedentes

El 14 de octubre de 2011, ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta capital, se llev aron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, en las que se atribuyó a FANDIÑO FORERO la comisión de un concurso de actos sexuales con menor de catorce años agravados, de acuerdo con lo previsto en los artículos 31, 2093 y 211 – numeral 2.°4 - del Código Penal, cargo que no aceptó 5. Radicado el escrito de acusación 6, el 12 de enero de 2012 , las diligencias fueron asignadas al Juzgado

Código Penal, cargo que no aceptó 5. Radicado el escrito de acusación 6, el 12 de enero de 2012 , las diligencias fueron asignadas al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento que instaló la audiencia respectiva el 22 de febrero de ese año 7, la preparatoria tuvo lugar el 7 de mayo posterior8. El juicio oral se desarrolló el 7 de junio9, el 19 de septiembre 10 y el 12 de agosto de 2013 11, ocasión en la que se anunció que el fallo sería de carácter condenatorio . La lectura se hizo el 2 de septiembre12.

3 Modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008 4 Modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008 5 Folios 46 y 47 carpeta 6 Folios 48 a 52 carpeta 7 Folios 61 y 62 carpeta 8 Folios 77 a 81 carpeta 9 Folios 89 a 91 carpeta 10 Folios 93 y 94 carpeta 11 Folio 108 carpeta 12 Folio 125 carpetaRadicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 21 Providencia recurrida

Después de describir los hechos, identificar al acusado y hacer un recuento de los antecedentes y de las intervenciones de los sujetos procesales, el a quo señaló que se encontraban verificados los presupuestos enunciados en el artículo 381 del Código de Procedimiento

recuento de los antecedentes y de las intervenciones de los sujetos procesales, el a quo señaló que se encontraban verificados los presupuestos enunciados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal e impuso, por el cargo enrostrado a RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, 160 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin reconocimie nto de subrogados ni be neficios. Como fundamentos, i ndicó que, con base en las estipulaciones , los testimonios y las pruebas periciales, se demostró que el encausado había cometido la pluralidad de delitos que se le endilgaron y que esa conclusión no la desvirtuó la defensa con el alegato de la inimputabilidad por exhibicionismo13.

Argumentos del recurrente

En primer lugar solicitó que decretara la nulidad desde la audiencia preliminar, para de esta manera aportar pruebas sobre la inimputabilidad de su representado. También s olicitó que se revocara el fallo y, en su lugar , se absolviera, por la s contradicciones entre el relato de la víctima y los informes de psicología, a su vez que, entre éstos, con la atestación de la señora Luz Viviana Ballén Caballero . Asimismo, indicó que el dicho de John Harold Vargas Cardozo es de oídas . Finalmente, pidió que, de admitir lo expuesto por los deponentes, se tenga a s u representado como inimputable, por ser psicópata sexual pues padece de exhibicionismo. Echó de menos que la Fiscalía no invest igara la concurrencia de este trastorno14.

En el traslado para los no recurrentes, no se allegó ningún escrito.

exhibicionismo. Echó de menos que la Fiscalía no invest igara la concurrencia de este trastorno14.

En el traslado para los no recurrentes, no se allegó ningún escrito.

13 Folios 126 a 167 carpeta 14 Folios 169 a 178 carpetaRadicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 21

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal , el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación , extendiéndose a aquello que resulte inescindiblemente vinculado 15, sin agravar la situación de l apelante único16. En atención al principio de prioridad17, se explicará por qué no existe mérito para declarar la invalidez del trámite y se examinarán los cuestionamientos sustanciales para concluir en la confirmación de la providencia con las modificaciones que adelante se indican.

2.- Nulidad:

El Tribunal encuentra que no se configuró ningún vicio invalidatorio:

2.1.- A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades rigen los principios orientadores que la autor idad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación por concurrir aquéllos en su totalidad 18. Entre ellos se encuentran, el de protección, que señala

orientadores que la autor idad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación por concurrir aquéllos en su totalidad 18. Entre ellos se encuentran, el de protección, que señala que el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anul ación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica; el de acreditación, que obliga a quien alega la

15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 16 Artículo 20 del Código de Procedimiento Penal 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 15 de septiembre de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 34059: «… El principio de prioridad, en igual forma, debe ser el norte del jurista, con el objeto de precisar qué ataque de los potencialmente presentados por nulidad –entre varias alternativas - tiene mayor entidad o extensión de lesión en el proceso…». 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710.Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 21 configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fund amentos de hecho y de derecho en los que se apoya conforme con la realidad del proceso, en respeto del principio de

Página 5 de 21 configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fund amentos de hecho y de derecho en los que se apoya conforme con la realidad del proceso, en respeto del principio de corrección material 19; y, el de convalidación, que precisa que la irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales 20. La aplicación de tales postulados encuentra fundamento en el artículo 27 ibidem, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, esto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, en virtud de los cuales debe decretarse únicamente en aquellos eventos en los que resulte indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer derechos fundamentales vulnerados.

2.2.- El artículo 457 de esa obra contempla, como causal de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se infringen el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales. La garantía d e defensa, contemplada en el artículo 29 de la Constitución Política y reconocida en varios instrumentos internacionales, irradia el curso del trámite penal y se caracteriza por ser intangible, material y permanente, como ha referido la honorable Corte Suprema de Justicia21:

«… El derecho a la asistencia jurídica profesional en el curso de la investigación y el juzgamiento, ya dispuesta por la persona incriminada, o en su defecto provista por el Estado, se encuentra reconocido en el artículo 29 de la Consti tución Política de

investigación y el juzgamiento, ya dispuesta por la persona incriminada, o en su defecto provista por el Estado, se encuentra reconocido en el artículo 29 de la Consti tución Política de Colombia, así como en los literales d) y e) del numeral 2º del artículo 8º de la Convención Americana de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972), en el numeral 3º del artículo 14 del Pacto de

19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 6 de diciembre de

2017. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación 51136. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de febrero de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30363.Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 21

Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (L ey 74 de 1968) y en el artículo 8º, 118 y demás normas concordantes de la Ley 906 de 2004.

»El referido derecho se caracteriza por ser intangible, material y permanente. La intangibilidad alude a su carácter irrenunciable, de manera que aún si el incrimin ado opta por no designar abogado de confianza encargado de representar sus intereses, el Estado está en la obligación indeclinable de

permanente. La intangibilidad alude a su carácter irrenunciable, de manera que aún si el incrimin ado opta por no designar abogado de confianza encargado de representar sus intereses, el Estado está en la obligación indeclinable de proveérselo; la materialidad se refiere a su efectiva garantía real más allá del simple reconocimiento nominal, o de la me ra asistencia formal de un profesional de derecho, es decir, precisa de la realización de actos ciertos en beneficio de los intereses del representado, ya en forma positiva, o bien, adoptando el silencio como estrategia defensiva, siempre que no abandone s u encargo y representación.

»El carácter permanente apunta a su garantía continua durante el desarrollo de toda la actuación, sin que puedan existir períodos en que los sindicados carezcan de tal asistencia, en cuanto se limitarían indebidamente las posibilidades de controversia – salvo que dicha omisión resulte irrelevante en cada caso en concreto –.

»El desconocimiento de una cualquiera de dichas características, siempre que sea trascendente, torna ilegítimo el diligenciamiento e impone la declaratoria de su invalidez en procura de rehacer la actuación, con el propósito de surtirla nuevamente, ahora con el lleno de las garantías dispuestas en la Constitución, la ley y demás instrumentos internacionales que se ocupan de tal temática…». (Énfasis en el texto original)

La jurisprudencia ha señalado que se viola esta prerrogativa cuando el profesional del derecho que asiste al procesado «(i) no asume “una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores

La jurisprudencia ha señalado que se viola esta prerrogativa cuando el profesional del derecho que asiste al procesado «(i) no asume “una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.” 22 o (ii) manifiesta de manera incontrovertible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 200423»24.

22 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. 23 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283.Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 21 Por otra parte, e l artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustant ivo y adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites 25, y comprende, entre otras, las siguientes garantías26:

«… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, l a asistencia

juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, l a asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impu gnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

»También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “ las formas propias de cada juicio ”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».

2.3.- En desarrollo de los principios de igualdad d e armas y de imparcialidad27, dentro de los deberes de los jueces 28 se encuentran los de dar impulso a las actuaciones, advertir las irregularidades y decidir las controversias sometidas a su consideración, mas no el de subsanar las falencias en que pueda in currir una de las partes en su actividad o

24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de noviembre de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32451. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de

2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553.

noviembre de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32451. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de

2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 4 de febrero de

2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 29415. 28 Artículos 138 y 139 de la ley 906 de 2004.Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 8 de 21 suplirlas en sus cargas de cualquier naturaleza, entre ellas las probatorias, en razón también de la proscripción de l decreto de pruebas de oficio29 y del principio de investigación objetiva 30, introducidos con la Ley 906 de 2004, que regula el sistema de partes de carácter adversarial , que sustituyó el antiguo sistema mixto , en el que el cometido, en principio, del ente investigador consist e, en la etapa de juicio, en desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al sujeto pasivo de la acción penal, cuando encuentre elementos que permitan inferir su participación en la comisión de una conducta punible 31, a la vez que este último tiene el derecho de contradecir los señalamientos que se hagan en su contra 32 y está lla mado a asumir los efectos de la adopción de su

participación en la comisión de una conducta punible 31, a la vez que este último tiene el derecho de contradecir los señalamientos que se hagan en su contra 32 y está lla mado a asumir los efectos de la adopción de su postura, originada en su decisión o descuido 33. Sobre el particular, la honorable Corte Constitucional razonó:

«… el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos d e convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia…»34.

A su vez, la Sala de Casación Penal ha expuesto35:

«… En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la

29 Artículo 361 del Código de Procedimiento Penal. 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 7 de marzo de

2012. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación 37888. 31 Artículo 7 del Código de Procedimiento Penal. 32 Artículo 8 ibídem. 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de marzo

de 2009. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 31103.

32 Artículo 8 ibídem. 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de marzo de 2009. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 31103. 34 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1194 de 2005. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2011. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 33660.Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 9 de 21 fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de l os hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses. De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena.

»Por ello y a pesar de la presunción de inocencia, no puede negarse la existencia d e un interés del acusado (presupuesto básico para hablar de carga de la prueba formal) en acreditar los hechos que se opongan a la pretensión acusatoria. Por supuesto dicho interés surge una vez que la acusación haya aportado pruebas de cargo, en cuyo caso su pasividad, será causa suficiente de una sentencia

opongan a la pretensión acusatoria. Por supuesto dicho interés surge una vez que la acusación haya aportado pruebas de cargo, en cuyo caso su pasividad, será causa suficiente de una sentencia condenatoria.36

»La dinámica probatoria característica de un proceso acusatorio, implica superar la visión sobre que la controversia de la prueba se entendía satisfecha a través de un mero ejercicio arg umentativo de la parte acusada en la que incluso, ésta podía utilizar como razón para demandar la aplicación del in dubio pro reo o la presunción de inocencia, el hecho de que la Fiscalía no encaminó su tarea investigativa a ofrecer elementos de convicción para desestimar las exculpaciones del procesado basadas en su mero testimonio…».

2.4.- No se vislumbra afectación al principio analizado en este numeral toda vez que, sobre la base de la correcta gestión del juez de primer grado, la delegada fiscal cumplió con su carga y la defensa tuvo la oportunidad de rebatir sus evidencias, así como de presentar las propias, independientemente del resultado final del proceso. FANDIÑO FORERO contó con asesoría letrada en el desarrollo de la actuación y, desde la formulación de acusación, salvo en la vista preparatoria, lo asistió el aquí recurrente37. En la acusación , el ahora opugnante, de quien no puede afirmarse que obró por fuera de sus deberes profesionales, solicitó que se le corriera traslado de los medios de con vicción con los que contaba la Fiscalía pero no hizo ninguna argumentación respecto de la inimputabilidad como estrategia defensiva, de manera que debe asumir

le corriera traslado de los medios de con vicción con los que contaba la Fiscalía pero no hizo ninguna argumentación respecto de la inimputabilidad como estrategia defensiva, de manera que debe asumir

36 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presun ción de inocencia. Iustel. Madrid 2005. 37 Folio 62 CarpetaRadicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 10 de 21 las consecuencias de su conducta omisiva en virtud de la obligación impuesta en el artículo 344 – inciso 2.º - del Código de Procedimiento Penal, según el cual, en esa diligencia, cuando piense hacer uso de la inimputabilidad, en cualquiera de sus variantes, la defensa debe entregar a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicado s al acusado. Si éste o su mandatario consideraban que faltaban elementos con vocación probatoria esenciales para sustentar su postura en el juicio o interrogantes pendientes por resolver, debieron actuar diligentemente con miras a subsanar las que estimaban falencias en el trámite, pero no lo hicieron, y, por ello, les corresponde , se insiste, asumir las consecuencias de tal pasividad. Uno de los rasgos fundamentales del procedimiento penal es el carácter preclusivo de sus actos , e l legislador ha previsto etapas dentro de las cuales se toman decisiones y se extinguen oportunidades, es decir, en cada fase se cristaliza o se pierde una facultad procesal, lo que, a su turno, permite que se avance en el juicio 38. En vista

etapas dentro de las cuales se toman decisiones y se extinguen oportunidades, es decir, en cada fase se cristaliza o se pierde una facultad procesal, lo que, a su turno, permite que se avance en el juicio 38. En vista de que no se satisfacen los principios d e acreditación, convalidación y protección, la solicitud de nulidad será desestimada.

3.- Responsabilidad por el concurso de actos sexuales con menor de catorce años agravados:

Contra lo sugerido por el recurrente, se verificaron los cargos imputados:

3.1.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal, con base en las pruebas debatidas e n el juicio 39. Cuando se acredita lo anterior, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius

38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 1º de septiembre de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 33686. 39 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa e n virtud de la cual, «… la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia…».Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 11 de 21 puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco la configura 40 ni es

Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 11 de 21 puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco la configura 40 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo41.

3.2.- Tipicidad y autoría:

El artículo 209 del estatuto punitivo sustancial, modificado por el artículo 5.º de la Ley 1236 de 2008, prescribe para todo aquel que realice, sobre menor de catorce años o en su presencia, actos sexuales diversos del acceso carnal o lo induzca a prácticas sexuales, pena de prisión de nueve a trece años, que se agrava, con increme nto de una tercera parte a la mitad, según el artículo 211 – numeral 2.º - ibidem, entre otras circunstancias, cuando «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en é l su confianza»42. Acerca de su configuración, la Corte Suprema de Justicia puntualizó43:

«… De la descripción típica anterior, surgen las siguientes formas que revisten la conducta punible comentada: i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, c on persona menor de catorce (14) años; ii) realizar esta misma clase de actos, en presencia del menor; iii) inducir a la víctima a prácticas sexuales, y, iv) realizar cualquiera de las conductas antes descritas con el menor por medios virtuales, utilizando redes globales de información.

»Sobre esta clase de actos sexuales abusivos la jurisprudencia de

cualquiera de las conductas antes descritas con el menor por medios virtuales, utilizando redes globales de información.

»Sobre esta clase de actos sexuales abusivos la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado:

40 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Radicación 33491. 41 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Radicación 30906. 42 Artículo 211 –numeral 2º- del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 43 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de julio de

2009. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Radicación 31948.Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 12 de 21 »“La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido44…”».

En vista de que la demostración de los punibles materia de análisis fue

menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido44…”».

En vista de que la demostración de los punibles materia de análisis fue puesta en entredicho por el censor con cuestionamientos sobre la credibilidad de la atestación de la víctima, se le precisa que corresponde a la autoridad judicial verificar que el relato del menor de edad sea consistente en los aspectos sustanciales45, así como que guarde coherencia con declaraciones previas y con los demás medios de conocimiento recaudados46. Esa narración, por la naturaleza de los actos y el impacto que generan en su memoria, adquiere significativa credibilidad47, sin que sea dable exigir absoluta exactitud en los límites temporales que demarca ni en algunos otros detalles48.

Examinada tal narración de B. A. V. G. , corroborada en lo esencial por la cónyuge de su padre y calificada como veraz por l a especialista compareciente que la valoró, se encuentra que, contra lo sostenido en la alzada, en varias ocasiones , cuando la primera tenía menos de catorce años y vivía con RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, en el lugar anotado atrás, éste desplegó conductas tendientes a satisfacer su apetito sexual en perjuicio de la primera porque, como se dijo, la obligó a que lo observará

44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 8 de 1988, rad. 2037. 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero

44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 8 de 1988, rad. 2037. 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero de 2006. M. P. Luz Marina Pulido de