TSDJ BOG SP - 110016000015201103775 01-(12-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta No. 011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, martes, doce (12) de Febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación 110016000015201103775 01 Procedente Juzgado 29 Penal Municipal de conocimiento de Bogotá

Acusado CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ

Situación Jurídica EN LIBERTAD. Delito Hurto calificado agravado Decisión Confirma

I. VISTOS:

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2018 por el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, que condenó a CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ por el delito de hurto calificado agravado.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. El 3 de mayo de 2011, en horas de la mañana ROBINSON ROJAS CAMACHO llegó al establecimiento comercial de su propiedad

denominado Econmisalud, ubicado en la calle 65 Sur Nro. 1A este51, interior 5 casa 45 de Bogotá, a nte un llamado de ELIZABETH MONCADA, observando al ingresar que la caja registradora había sido 1Ley 906 de 2004

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Procesado: CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ

Delito: Hurto Calificado agravado

1Ley 906 de 2004

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Procesado: CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ Delito: Hurto Calificado agravado Decisión: confirma

Página 2 de 13 violentada y que faltaba un dinero que dejó guardado en los pañales para pagar proveedores. La víctima denunció a CARLOS ARTURO TOQUICA, quien vivía en el estab lecimiento de comercio y conocía de la ubicación del dinero, porque abandonó el lugar llevándose sus pertenencias, sin volver a contestar su abonado celular.

III. ACTUACION PROCESAL

3. El 22 de junio de 2017 ante el Juzgado 12 Penal Municipal con función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación a CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ, por el delito de hurto calificado agravado, conducta descrita en los artículos 239 ; 240 numeral 1 y 241 numeral 2 del Código Penal; cargo que no aceptó.

4. El 22 de agosto de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación y el 18 de octubre siguiente tuvo lugar la audiencia de formulación de a cusación. La preparatoria se cumplió el 26 de abril de 2018 y el juicio oral se adelantó en sesiones del 17 de julio y 7 d e septiembre del mismo año. El 19 de noviembre de 2018 tuvo lugar el traslado del artículo 447 del C. P. P. y la lectura del fallo.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

5. El 19 de noviembre de 2018 el Juzgado Veintinueve Penal

traslado del artículo 447 del C. P. P. y la lectura del fallo.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

5. El 19 de noviembre de 2018 el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de conocimiento de Bogotá condenó a CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ, a las penas de 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena priv ativa de la libertad, como responsable del delito de hurto calificado agravado. Igualmente , le negó laLey 906 de 2004

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Página 3 de 13 suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y dispuso librar orden de captura.

6. Consideró el a quo demostrada la materialidad y responsabilidad del acusado en los hechos materia de investiga ción con la declaración de la víctima ROBINSON ROJAS CAMACHO, quien narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que le fue hurtado dinero de su establecimiento comercial, aduciendo que el acusado vivía en dicho lugar y era el único conocedor del si tio donde guardó el dinero sumado a que desapareció llevándose sus pertenencias, sin volver a contestar su abonado celular.

7. Por su parte, ELIZABETH MONCADA HERREÑO, vendedora la droguería, al unísono con la ví ctima confirmó que la única person a

pertenencias, sin volver a contestar su abonado celular.

7. Por su parte, ELIZABETH MONCADA HERREÑO, vendedora la droguería, al unísono con la ví ctima confirmó que la única person a que vivió en la droguería fue el acusado, quien tenía llaves y conocía donde se guardaba el dinero. Igualmente, adujo que cuando llegaron al lugar éste había abandonado la casa.

8. Estimó el juzgador que los hechos probados en el juicio permiten concluir que e xisten indicios de presencia, oportunidad y fuga, quedando demostrado que el encartado aprovechó la confianza del dueño de la droguería para apoderarse del dinero dejado en el lugar.

V. RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA

9. Solicitó emitir sentencia d e carácter absolutorio al estimar que la fiscalía no probó su teoría del caso, porque la ví ctima ROBINSON ROJAS CAMACHO, durante su interrogatorio en el juicio oral , dejó en claro que no observó a CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ,Ley 906 de 2004

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Página 4 de 13 cuando hurtó la suma de $4.000.000 pesos, situación que también se hace patente en el testimonio de ELIZABETH MONCADA HERRAÑO, quien tampoco dio cuenta de este hecho y, contrario a ello, adujo que en la droguería trabajaba otra persona como vendedor quien era el

hace patente en el testimonio de ELIZABETH MONCADA HERRAÑO, quien tampoco dio cuenta de este hecho y, contrario a ello, adujo que en la droguería trabajaba otra persona como vendedor quien era el encargado del manejo de la caja.

10. Alegó que su defendido no estaba en el lugar de los hechos y los testigos presentado s en juicio no fueron directos por lo que existió duda de quién cometió el ilícito al no aportarse prueba idónea, conducente, admisible y útil para condenar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

11. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

12. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

13. Problema jurídico planteado: La impugnación pro movida por la defensa delimita el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se centra en establecer si existe prueba suficiente para probar la responsabilidad de CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ en los hechos imputados.Ley 906 de 2004

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14. Discusión. Prueba necesaria para condenar. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos1, la Consti tución Política y la ley colombiana, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta impe rativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados2.

15. La presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que le inicie un proceso en el territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad.

16. La duda se entiende como carencia de argumentación posible o suficiente que pueda justificar la decisión solicitada por el acusador, por lo que no se produce la certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria.

17. Cuando existe una precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el procesado, y resultan pruebas que

juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria.

17. Cuando existe una precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el procesado, y resultan pruebas que

1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8 -2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 -1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6 -2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos - “Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T-581/92, C599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C -096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C -374/97, C774/01, por ejemplo.Ley 906 de 2004

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774/01, por ejemplo.Ley 906 de 2004

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Página 6 de 13 avalan su manifestación de ajenidad con la conducta pun ible atribuida, sin que sea posible demeritar la credibilidad de estos elementos de conocimiento, pues provienen de diversas fuentes, además que respecto de los mismos, bien en los de orden documental o ya en las de carácter testimonial, no c abe suponer fundadamente una eventual distorsión de la verdad o intención de favorecer al encausado, que corresponde la aplicación del apotegma universal de in dubio pro reo , habida cuenta que el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la presunción d e inocencia que constitucionalmente lo ampara3.

18. La jurisprudencia ha insistido sobre la naturaleza de la presunción de inocencia, aclarando que no es un derecho absoluto sino que s e mantiene vigente en el decurso del proceso penal pero se va minimiza ndo frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal; su desvanecimiento inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia ampara da con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita4.

19. La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando la s pruebas obtenidas en las diferentes

intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita4.

19. La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando la s pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso superan la duda razonable que es argumentada y mostrada objetivamente en la motivación de la sentencia.

3 En este sentido, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091. 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 10 de junio de 2008, radicación 29564.Ley 906 de 2004

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20. Discusión. Reclamó la defensa absolución por duda a favor de su representado al estimar q ue la Fiscalía no logró derruir la presunción de inocencia.

21. Contrario a lo afirmado por la defensa, la prueba debatida en juicio resulta suficiente para demostrar la responsabilidad del acusado en los hechos objeto de juzgamiento, porque ROBINSON ROJAS CAMACHO dio noticias de lo ocurrido el 3 de mayo de 2011, cuando ELIZABETH MOJICA, empleada de la droguería de su propiedad, lo llamó para informarle que el establecimiento se encontraba cerrado.

22. Fue este hecho el que motivó que ROJAS CAMACHO se

cuando ELIZABETH MOJICA, empleada de la droguería de su propiedad, lo llamó para informarle que el establecimiento se encontraba cerrado.

22. Fue este hecho el que motivó que ROJAS CAMACHO se acercara al lugar e ingresara a la droguería percatándose que la caja registradora había sido violentada y desaparecido la suma de $300.000 que en ella se encontraba más $4.000.000, para el pago de proveedores.

23. De la narración de la víctima se tiene qu e el encargado de abrir la droguería y esperar a la vendedora era CARLOS ARTURO TOQUICA, quien además residía en el lugar desde hacía seis meses , aproximadamente, cuando por recomendaciones de un familiar llegó

en busca de trabajo. Así lo dijo ROJAS CAMACHO:

(…) TOQUICA, él vivía en la droguería y él era el encargado de abrir la droguería y esperar que el vendedor llegara (…) abrí la droguería me dirigí hacía en segundo piso, que era donde él vivía y obviamente me encontré con una ropa esparcida en el piso , unas monedas en el piso tanto en el segundo como en el primero y no lo vio a él, razón por la cual me dirigí hacia la caja registradora y la vi que estaba forzada y obviamente no tenía el dinero, ahí había una base de 300.000 pesos e inmediatamente reco rdé que yo le había dicho que dejaba una plata guardada en unos pañalesLey 906 de 2004

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Página 8 de 13 para unos pagos de unas facturas , la cual procedí a mirar y tampoco estaba, entonces obviamente él fue, se había ido.5 (…) decidimos darle la oportunidad de que trabajara con nosotro s y pues se ganó la confianza, tanto que decidimos dejarlo que viviera en la misma casa donde está la droguería y pues de paso disque para que cuidara la droguería6

(…) él vivió seis meses7.

24. También advirtió que el acusado era la única persona que conocía donde guardaba el dinero de las ventas porque la noche anterior le informó con el fin de entregarle a la vendedora la suma de dinero para el pago de facturas.

(…) No, solo a él, solo él lo sabía, TOQUICA GONZÁLEZ8. (…) porque esa plata se le dio a él por la noche, se le dijo donde se iba a dejar y cuál era el destino de esa plata y que la orden era que se la diera a la muchacha que iba a trabajar ese día en la droguería, para que hiciera el correspondiente pago de la factura9.

25. Cobra fuerza el s eñalamiento que hizo la víctima porque la misma noche del suceso CARLOS ARTURO TOQUICA desapareció del inmueble, como lo narró ROBINSON ROJAS CAMACHO, quien dijo que cuando ingresó a la droguería inmediatamente fue a buscarlo al segundo piso y solo quedaban rastros de ropa en el piso, sin poderlo ubicar posteriormente.

cuando ingresó a la droguería inmediatamente fue a buscarlo al segundo piso y solo quedaban rastros de ropa en el piso, sin poderlo ubicar posteriormente.

26. Por su parte ELIZABETH MONCADA, al unísono con la víctima, describió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y destacó que en efecto llegó a la droguería y estaba cerrada, por lo que llamó a ROBINSON, quien tenía llaves del

5 Audiencia de Juicio Oral T: 12:39 6 Audiencia de juicio oral T: 14:10 7 Audiencia de Juicio oral T: 14:44 8 Audiencia de Juicio oral T: 16:14 9 Audiencia de Juicio Oral T: 19:16Ley 906 de 2004

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Página 9 de 13 lugar, observando al ingreso que la caja registradora había sido violentada y no estaba el dinero de las ventas, tampoco el acusado. En su narración fue clara en señalar que la única pe rsona que vivía en el lugar era el acusado, quien despareció sin volver a tener noticia del mismo.

(…) si me consta, porque yo ese día iba a trabajar allá, pues llegue a tocar la parte donde está el establecimiento, toque varias veces y pues como no se me abrió, entonces llame a ROBINSON y entramos y pues vimos unas monedas en el piso, la caja donde se guarda el dinero estaba violentada, entonces él pues tenía guardado un

pues como no se me abrió, entonces llame a ROBINSON y entramos y pues vimos unas monedas en el piso, la caja donde se guarda el dinero estaba violentada, entonces él pues tenía guardado un dinero en la droguera. Yo pues ese momento no tenía idea de ese dinero, pero pues é l fue a buscarlo, y ya no lo encontró y pues el señor Toquica ya no se encontraba y subimos donde él estaba y pues ya no se encontraba ahí10.

27. Ahora bien, discute la defensa que los testigos que declararon en el juicio resultaron insuficientes para pro bar la teoría de la Fiscalía porque en forma coincidente señalaron que no vieron directamente a la persona que tomó el dinero de la droguería.

28. Sin embargo, tal y como lo adu jo el juez de instancia las circunstancias por ellos narradas son suficientes para demostrar que pese a no ser testigos presenciales del preciso instante en que ocurrió el apoderamiento , si dieron cuenta de detalles que permiten llegar a la conclusión a la que arribó el a quo, e ntre ellos: i) que el acusado vivió durante seis meses en el establecimiento comercial, época en la que laboró como domiciliario y cuidador del establecimiento de comercio, ganándose la confianza de su propietario quien no solo le dio vivienda sino que le permitió tener acceso a la información financiera del s itio; ii) que la noche de los hechos estaba en el sitio ; iii) conoció el monto de dinero que se

10 Audiencia de Juicio Oral T: 6:58Ley 906 de 2004

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10 Audiencia de Juicio Oral T: 6:58Ley 906 de 2004

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Página 10 de 13 guardaba en el establecimiento; y, iv) abandonó el lugar y no volvió a comunicarse con su empleador.

29. Además, la víctima dejó en claro que la única chapa violentada fue la de la caja registradora que tenía huellas de haber sido abierta con un destornillador ; sin embargo, no ocurrió lo mismo con la puerta principal porque ROBINSON ROJAS dijo que ingresó con el duplicado, teniéndose noticias que la otra pers ona que contaba con llaves para abrir el sitio no era otro que el aquí acusado, quien la mañana del 3 de mayo de 2011 no apareció a cumplir sus funciones como lo hizo por espacio de seis meses.

30. Refuerza lo dicho la declaración de ELIZABETH MONCADA quien reiteró que la s únicas personas con llaves del lugar era n su propietario ROBINSON y el acusado, éste tenía a cargo abrir y cerrar el establecimiento comercial, acotando que ni ella ni el vendedor tenían llaves del lugar.

(…) Viviendo, solamente vivía CARLOS ARTURO TOQUICA11

(…) Preguntado: Quién tenía a cargo abrir la droguería? el señor CARLOS ARTURO TOQUICA, porque él vivía ahí12.

¿Usted no tenía ningunas llaves para abrir la droguería?

Elizabeth: No. señora13.

(…) Si señora, el vendedor hacia los cierres de caja, T OQUICA como

¿Usted no tenía ningunas llaves para abrir la droguería?

Elizabeth: No. señora13.

(…) Si señora, el vendedor hacia los cierres de caja, T OQUICA como él se quedaba ahí era el que tenía la llaves para el acceso de la droguería o pues también cuando el vendedor salía él le echaba el pasador, bueno la llave que se necesitaba para darle seguridad a la puerta.

Fiscalía: ¿el vendedor tenía las llaves de la droguería?

Elizabeth: No señora14.

11 Audiencia de juicio oral, T: 13.35 12 Audiencia de juicio oral, T: 14:45 13 Audiencia de juicio oral, T: 15:37. 14 Audiencia de juicio oral, T: 20.02Ley 906 de 2004

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Página 11 de 13

(…)Fiscalía: ¿quiénes tenían llaves de la droguería?

Elizabeth: ROBINSON y CARLOS ARTURO TOQUICA15 (...) Sí él tenía las llaves, él lo que hacía era, él tenía oficios varios, pero adicional por el vivir en la casa, pues él era el que tenía las llaves de la casa junto con el señor ROBINSON16

31. La justificación que da la defensa en cuanto a que su defendido no estaba la noche de los hechos en el lugar, carece de pruebas porque lo advertido de lo s testimonios es que CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ quedó en la droguería , al punto que

defendido no estaba la noche de los hechos en el lugar, carece de pruebas porque lo advertido de lo s testimonios es que CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ quedó en la droguería , al punto que ROBINSON ROJAS dialogó con él para informarle do nde queda ba el dinero para que al día siguiente su vendedora ELIZABETH pagara a los proveedores las facturas; sin embarg o, este nunca regresó y el dinero se perdió.

32. Tampoco puede predicarse duda ante la presunta existencia de otro vendedor, pues lo dicho por el propietario es que sus empleados l legaban en horas de la mañana a atender la droguería, lugar en el que los esperaba CARLOS ARTURO quien era el encargado de hacer aseo, abrir el establecimiento y realizar los domicilios, quedando probado que ni Elizabeth ni su compañero tenían llaves del sitio, menos aún entre el denunciante y ellos había confianza como si ocur ría con el acusado, además reitérese, que el presunto vendedor no eran quien le correspondía atender el turno.

33. Dicha información encuentra sustento con la declaración de ELIZABETH MONCADA, quien dio noticia de la existencia de una tercera persona quien laboraba como vendedor en la droguería y entre sus funciones estaba la del cierre de caja, indicando que dicha persona

15 Audiencia de Juicio Oral, T: 20:39 16 Audiencia de Juicio Oral, T: 23.15Ley 906 de 2004

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Página 12 de 13

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Página 12 de 13 continuó prestando sus servicios a la droguería posterior a la perdida del dinero.

Fiscalía: ¿Usted porque afirma con tanta segurid ad que el que se hurto ese dinero de la caja registradora y lo que se haya perdido en la droguería, fue el señor CARLOS TOQUICA y no el vendedor?

Elizabeth: porque CARLOS ARTURO TOQUICA vivía ahí en la casa, cuando se iba la persona él era el que cerraba y él era el que abría y ese día el nunca apareció, al vendedor pues si lo volví a ver después, en este momento no tengo contacto no sé, pero yo si lo volví a ver después17.

(…)

Defensa: también ha manifestado en esta audiencia, que había una tercera pers ona que trabajaba dentro de esa droguería, que es el vendedor pero que usted no lo ha vuelto a ver ¿eso es cierto?

Elizabeth: no lo he vuelto a ver, pues después de que pasó todo sí, el trabajo un tiempo más no sé cuánto tiempo, pero pues no he vuelto a saber nada de él.

Defensa: ¿y cuál era la función de ese vendedor que fue tema de interrogatorio de la Fiscalía?

Elizabeth: vend er todos los productos que están expuestos en la droguería.

Defensa: ¿y el manejaba la caja?

Elizabeth: claro el manejaba la ca ja y el hacia el cuadre en la noche18

34. En consecuencia, razón le asiste al a quo cuando adujo que

droguería.

Defensa: ¿y el manejaba la caja?

Elizabeth: claro el manejaba la ca ja y el hacia el cuadre en la noche18

34. En consecuencia, razón le asiste al a quo cuando adujo que confluyen serios indicios en contra de CARLOS ARTURO TOQUICA GONZÁLEZ entre ellos el de oportunidad –vivía y conocía el manejo de la droguería-; presencia –pernoctó en el establecimiento la noche del hecho-; fuga –abandonó sin ninguna razón que justificara su actuar el inmueble–, razones suficientes para confirmar el fallo de instancia.

35. De la captura. Como el juzgado de conocimiento dispuso la captura del sentenciado, sin que hasta la fecha se haya procedido en tal sentido, se ordena a la Secretaría de esta Corporación que

17 Audiencia de Juicio Oral, T: 19:01 18 Audiencia de juicio Oral, T: 23:40Ley 906 de 2004

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Página 13 de 13 inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre las órdenes de captura correspondientes.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1°. CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación.

Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1°. CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación.

2°. ADVERTIR que contra la prese nte decisión procede el recurso extraordinario de casación.

3°. LIBRAR en forma inmediata orden de captura contra el sentenciado.

4º. SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.

Cópiese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

MAGISTRADO MAGISTRADO