TSDJ BOG SP - 110016000015201204466 01-(05-03-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000015201204466 01 [1024]

Procesado : JOHN JAIRO ORJUELA CASTAÑEDA Procedencia : Juzgado Cuadragesimosegundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delitos : Acceso carnal violento agravado y otro Motivo : Apelación auto pruebas Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 021

Bogotá D. C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la defensora de JOHN JAIRO ORJUELA CASTAÑEDA, contra la decisión adoptada en la sesión de la audiencia preparatoria del 3 de abril de 201 4, por el Juz gado Cuadragesimosegundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que le negó la práctica de unas pruebas.

Antecedentes

Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación 1 y, con fundamento en ellos, el 21 de junio de 2013, el Juz gado Sexagesimocuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad libró orden de captura en contra de JOHN JAIRO ORJUELA CASTAÑEDA2 la cual se materializó el día 26 inmediatamente siguiente . En esta última fecha , ante el juzgado homólogo Cuadragesimotercero, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de la aprehensión, formulación de imputación y solicitud de

materializó el día 26 inmediatamente siguiente . En esta última fecha , ante el juzgado homólogo Cuadragesimotercero, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de la aprehensión, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento , oportunidad en la que la fiscalía atribuyó la

1 Folios 23 a 28 carpeta 2 Folios 5 a 7 carpeta Con formato: Izquierda: 3 cm, Arriba: 2,5 cm, Abajo: 2,5 cm Con formato: Fuente: 14,5 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto, Negrita, Español (Españaalfabetización tradicional) Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 ptoRadicación: 110016000015 201204466 01 [1024] Procesado: JOHN JAIRO ORJUELA CASTAÑEDA Delito: Acceso carnal violento agravado y otro Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 8 comisión de acceso carnal violento agravado y de actos sexuales con menor de catorce años agravados, de acuerdo con los artículos 31, 205, 209 y 211 – numerales 5.° y 6 .°- del Código Pena l, cargos que no fueron aceptados 3. Presentado el escrito de acusación el 13 de septiembre de 2013 ,

numerales 5.° y 6 .°- del Código Pena l, cargos que no fueron aceptados 3. Presentado el escrito de acusación el 13 de septiembre de 2013 , correspondieron las diligencias al Juzgado Cuadragesimosegundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que celebró la audiencia respectiva el 18 de noviembre de ese año4.

El 20 de enero de 2014 se inició la audiencia preparatoria5 y, en la sesión del 3 de abril del mismo año, en lo que interesa al presente pronunciamiento, la defensa solicitó que se le permitiera llevar al juicio oral, como testigo s de descargo, a la víctima J. V. O. L., a la menor P. C. O. L., a la denunciante Nidia Esperanza López Rodríguez y a Henry Franco, de quienes se dijo que harán alusión a los hechos, así como de los peritos Sonia Parra Naranjo quien tomó las muestras a la menor y al feto en el momento en que se le practicó un aborto a la primera, Dora Blanca Velandia Talero quien hizo la valoración psicológica, Carol Andrea Gómez Ruiz quien participó en el tratamiento terapéutico, Carlos Enrique Lozano Reyes que llevó a cabo el examen sexológico y Gabriel Ernesto Mercado Lara quien estudió el comportamiento de la menor . De todos el los, dijo la solicitante que si bien habían sido pedidos por el delegado fiscal ella l os necesitaba para cuestionarlos sobre los puntos no abordados por el primero6. Solicitudes a las cuales se opuso la fiscalía 7 y que fueron negadas por la señora juez8, en decisión que fue apelada por la ahora censora9.

Providencia impugnada

las cuales se opuso la fiscalía 7 y que fueron negadas por la señora juez8, en decisión que fue apelada por la ahora censora9.

Providencia impugnada

3 Folio 14 carpeta 4 Folios 43 y 44 carpeta 5 Folio 50 carpeta 6 Sesión del 3 de abril de 2014.Video 2, registro 1.40 y ss. 7 Sesión del 3 de abril de 2014.Video 2, registro 14.38 y ss. 8 Sesión del 3 de abril de 2014. Video 3, registro 38:20 y ss. 9 Sesión del 3 de abril de 2014. Video 3, registro 2:54 y ss.

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Procesado: JOHN JAIRO ORJUELA CASTAÑEDA

Con formato: Fuente: 14 pto, Negrita Con formato: Fuente: 14 ptoRadicación: 110016000015 201204466 01 [1024] Procesado: JOHN JAIRO ORJUELA CASTAÑEDA Delito: Acceso carnal violento agravado y otro Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 3 de 8 La señora juez negó la práctica de los interrogatorios directos de los antes mencionados porque, aseguró, si bien es cierto existe la posibilidad de que un testigo sea llamado a decl arar por ambas partes, la abogada no hizo alusión a la pertinencia o conducencia por las cuales fuera necesario su decreto y porque, para sustentar su teoría defensiva, aquélla contaba con la posibilidad de presentar contrainterrogatorios . En suma, por no considerarlo necesario para las resultas del proceso y, por el contrario, perjudicial, en el caso de escuchar nuevamente a las menores de edad.

Argumentos de la recurrente

Elevó como pretensión que se revocara la decisión de primer grado y, en su lugar, se admitieran los testimonios. Alegó que el margen que tendría para formular preguntas en el contrainterrogatorio estaría circunscrito solamente a aquello que sea objeto del interrogatorio directo , lo que, en su opinión, vulnera el derecho de defensa y el principio de igualdad . Advirtió que habían ciertas contradicciones y puntos específicos que requieren ser aclarados y que, a su juicio, podrían servir para demostrar la inocencia de su representado, los cuales no iban a ser abordados en los interrogatorios directos ya que el propósito del ente acusador e s diferente del de la defensa

aclarados y que, a su juicio, podrían servir para demostrar la inocencia de su representado, los cuales no iban a ser abordados en los interrogatorios directos ya que el propósito del ente acusador e s diferente del de la defensa y perdería la oportunidad de darlos a conocer al juzgado, máxime en el evento en que el primero desista de su práctica10.

Argumentos de los no recurrentes

El delegado fiscal pidió que se mantuviera la decisión por indebida sustentación de la solicitud probatoria, adujo que el reparo del impugnante no estaba llamado a prosperar porque no indicó los motivos por los cuales era necesario llamar a los testigos como directos para la defensa. Manifestó que, como las etapas procesales son preclusivas, las inconsistencias o puntos a aclarar a los que se refirió esta última no podían ser tenidos en

10 Sesión del 3 de abril de 2014. Video 3, registro 2:54 y ss.

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Procesado: JOHN JAIRO ORJUELA CASTAÑEDA

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Página 4 de 8 cuenta ya que no fueron alegados oportunamente sino con la impugnación. Aclaró que los testi monios a los que se refiere la defensa fueron los traídos por el ente acusador dado que la primera no presentó testigos de descargo diferentes y señaló que con los contrainterrogatorios p odría ella sustentar su teoría del caso11. El apoderado de la víctima coadyuvó los argumentos de esta delegada12.

Consideraciones

1.- De conformidad con el numeral 1 .º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver , como superior, es limitada, la Sala se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado13, sin agravar la situación del apelante único 14, para concluir en la confirmación del proveído impugnado.

2.- Como lo ha sostenido la Corte S uprema de Justicia 15, en la audiencia preparatoria se lleva a cabo un procedimiento de depuración probatoria en el cual las partes dirigen sus solicitudes a la admisión de las evidencias que pretendan someter a contradicción en el juicio oral, es así como l os roles de quienes intervienen estarán plenamente definidos, la fiscalía, en principio,

el cual las partes dirigen sus solicitudes a la admisión de las evidencias que pretendan someter a contradicción en el juicio oral, es así como l os roles de quienes intervienen estarán plenamente definidos, la fiscalía, en principio, pedirá la práctica de las que estén dirigidas a sustentar la acusación y la necesidad de la pena y la defensa solicitará las que tengan la vocación de confutar las de su contrario porque confirmen la inocencia o atenúen la situación del incriminado. Para que tales solicitudes prosperen deben versar sobre elementos de los que se pueda predicar su admisibilidad porque son conducentes, pertinentes, útiles y legalmente obtenidos o recolectados.

11 Sesión del 3 de abril de 2014. Video 3, registro 2:54 y ss. 12 Sesión del 3 de abril de 2014. Video 3, registro 11:50 y ss. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 14 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal Acta del 8 de octubre de

2015. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación 46109.

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En desarrollo de lo acabado de mencionar, el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal señala que, para predicar su pertinencia, el elemento material probatorio, la evidencia física o el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable alguno de tales hechos o circunstancias o a la credibilidad de un testigo o de un perito. Adicionalmente, para su decreto, se requiere demostrar que no sean superfluos, inútiles o repetitivos porque aporten para la resolución del problema jurídico sin reiterar innecesariamente el contenido de otros 16, como se precisó jurisprudencialmente17.

3.- Dentro de la teoría del caso o de la estrategia defensiva cada parte solicitará las pruebas que las sustenten, con cumplimiento del deber de

como se precisó jurisprudencialmente17.

3.- Dentro de la teoría del caso o de la estrategia defensiva cada parte solicitará las pruebas que las sustenten, con cumplimiento del deber de indicar su utilidad y pertinencia u objeto específico, ésto es, la circunstancia concreta que pretenden establecer con ellas. Sin que sea posible recurrir a generalidades que muy poco apoyo ofrezcan a ese empeño pues se desnaturalizaría el debido proceso. Razón por la que, como lo ha precisado la jurisprudencia, no es posible, al depr ecar atestaciones, restringirse a señalar que tienen como fin reservar oportunidad para, aleatoriamente, en el desarrollo del juicio oral, indagar por aquello que quede por fuera del cuestionario que presente quien sí cumplió con su obligación de motivar s u aspiración, de manera exploratoria, residual o con desconocimiento de las restricciones contempladas para el contrainterrogatorio en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal. En palabras de la Corte Suprema de Justicia que hace propias el Tribunal18:

16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 28 de marzo de 2012, M. P. Javier Zapata Ortiz. Radicación 33468. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 13 de junio de 2012, M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicación 36562. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de octubre de

2007. M. P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Radicación 27608.

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2007. M. P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Radicación 27608.

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Página 6 de 8 «Para la parte que demanda allegar un determinado medio de prueba… corre como carga procesal aquella de… dar a conocer claramente cuál es su objeto, o mejor, qué se pretende, de manera general, demostrar con ese medio, dentro del espectro preciso de la teoría del caso que sustenta su posición dentro del proceso.

»(…)

»La lógica del discurso probatorio, entonces, advierte en principio incompatible la posibilidad de que ambas partes, cuando su teoría del caso diverge sustancialmente, reclamen para s í la práctica de la misma prueba, pues, su objeto concreto necesariamente aparece también disonante.

»(…)

»Ello se constata evidente de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 357, en cuanto estipula que la declaratoria de pruebas a cargo del juez ha de estar prevalida de la evaluación referida al objeto de la acusación, su pertinencia y admisibilidad…

»Aquello, entonces, de que la prueba pertenece al proceso, tiene amplios matices en lo que respecta a una sistemática acusatoria que desarrolla e l principio adversarial, dado que, como ya se vio, la

»Aquello, entonces, de que la prueba pertenece al proceso, tiene amplios matices en lo que respecta a una sistemática acusatoria que desarrolla e l principio adversarial, dado que, como ya se vio, la solicitud de los medios de convicción obedece a un típico querer e interés de parte, conforme la pretensión que ésta tabula en el proceso, y su aducción viene mediada necesariamente por una amplia regulación que demanda de esa parte, a título de carga específica, no sólo verificar su objeto específico, sino defender su legalidad y utilidad.

»Y si ello es así, mal puede una parte reclamar como su testigo -para efectos de someterlo a un interrogatorio dir ectoa aquel presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga ésta, o puede surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante.

»Ello co ntraviene de manera expresa los fundamentos que atrás se reseñaron, pues, ya no se trata, cuando así sucede, de una prueba que represente la particular teoría del caso de quien la solicita, o se encamine a demostrar su concreta pretensión, sino apenas de u na especie de albur que corresponde más a la típica postura procesal de quien no cuenta con sólidos fundamentos argumentales o probatoriosRadicación: 110016000015 201204466 01 [1024] Procesado: JOHN JAIRO ORJUELA CASTAÑEDA Delito: Acceso carnal violento agravado y otro Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 8 y decide esperar que el trámite de la audiencia le ofrezca las

Procesado: JOHN JAIRO ORJUELA CASTAÑEDA Delito: Acceso carnal violento agravado y otro Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 7 de 8 y decide esperar que el trámite de la audiencia le ofrezca las herramientas que por su molicie investigativa o contun dencia de lo recogido por la contraparte, no fue posible utilizar en el momento procesal adecuado.

»(…)

»Lo anotado… permite a la Corte responder al interrogante planteado, de manera negativa, pues, si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud».

4.- En la sesión de la audiencia preparatoria del 3 de a bril de 2014 , la fiscalía presentó las razones de conducencia, pertinencia y utilidad por las cuales solicitaba la práctica de los interrogatorios de las personas antes anotadas19, que llevaron a qu e el juzgado de primer grado accediera a su decreto20. Por su parte , l a apoderada de ORJUELA CASTAÑEDA manifestó, frente a todos é stos, que también los requería de forma directa , para cuya justificación, de forma abstracta y genérica , dijo que los solicita ba para referirse a los temas que no sean abordados por el ente acusador 21, sin que en ninguno hiciera una alusión concreta o precisa de los puntos sobre los que preguntaría ni mucho menos de la conducencia, pertinen cia y utilidad

referirse a los temas que no sean abordados por el ente acusador 21, sin que en ninguno hiciera una alusión concreta o precisa de los puntos sobre los que preguntaría ni mucho menos de la conducencia, pertinen cia y utilidad de su práctica, carga que n o puede ser asumida o supuesta por el juez de conocimiento y, por ello, la pretensión está destinada al fracaso.

Dicha actividad explicativa no podía ser desplegada por la señora defensora en el momento de sustentar la impugnación que ahora se decide porq ue no es ése el escenario para rehabilitar argumentos anteriores o sustentar de mejor manera las aspiraciones primigenias, comoquiera que así se desnaturalizaría la esencia de los recursos y se sorprendería al juzgador

19 Sesión del 3 de abril de 2014. Video 1, registro 19:19 y ss. 20 Sesión del 3 de abril de 2014. Video 3, registro 01:05 y ss. 21 Folios 62 y 63 carpeta Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto Con formato: Fuente: 14 pto

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Página 8 de 8 inicial con argumentos ajenos al obje to de lo tratado para denegar lo pedido22.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar la decisión adoptada en la sesión de la audiencia preparatoria del 3 de abril de 2014, por el Juzgado Cua dragesimosegundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña

22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de septiembre de 2009. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 32537. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de noviembre de 20 10. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 34938.

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Zapata Ortiz. Rad. 34938.

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