TSDJ BOG SP - 110016000015201209142 02-(15-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000015201209142 02

Procedencia: Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesados: Edgar Gerardo Farfán Ortiz Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo alzado: Sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Acta No.: 105

Fecha: Quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Edgar Gerardo Farfán Ortiz, contra el fallo proferido el 29 de junio de 2021 , mediante el cual el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento , condenó a su cliente, en calidad de autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. ANTECEDENTES

El 26 de agosto de 2012, a eso de las 03:55 de la madrugada , dentro del establecimiento de comercio localizado en la calle 59 N°2

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76ª -11 sur, barrio San Isidro de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional en actividades de vigilancia a prehendieron a Edgar Gerardo Farfán Ortiz , tras haber le hallado en la pretina del pantalón un revólver calibre 38 Special, marca Ruger, sin munición, para cuyo porte no contaba con permiso de autoridad competente.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 27 de agosto de 2012, el Juzgado 4 0 Penal Municipal con Función de Control de Garantías decretó la ilegalidad de la captura en flagrancia de Edgar Gerardo Farfán Ortiz, razón por la cual ordenó la libertad inmediata del indiciado.

Luego, ante su homólogo quinto, el 31 de enero de 2017, se formuló imputación en contra de l aludido sujeto, como presunto autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones1.

Comoquiera que el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 24 de abril siguiente2.

Las diligencias correspondi eron, por reparto, al Jugado 16 Penal del Circuito de Conocimiento 3; despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 8 de noviembre de 2017, la preparatoria el 9 de octubre de 20184 y el juicio oral el 13 de abril y

del Circuito de Conocimiento 3; despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 8 de noviembre de 2017, la preparatoria el 9 de octubre de 20184 y el juicio oral el 13 de abril y 8 de junio de 2021.

1 Fls 22 carpeta 2 Fls. 23-30 carpeta. 3 Fl. 31 carpeta. 4 Fls. 62-64 carpeta.3

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En el desarrollo del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado (ii) la ausencia de permiso para el porte o tenencia de armas de fuego, por parte del señor Edgar Gerardo Farfán y (iii) que la actuación o investigación está relacionada con arma de fuego tipo revólver, calibre 38, apta para disparar , de acuerdo al informe de investigador de laboratorio FPJ-13 de 20 de agosto de 20125.

Acto seguido, concurrió como único deponente de cargo el patrullero de la Policía Nacional, Omar Joani Borda Casallas.

Por su parte, la defensa no presentó medio de conocimiento alguno.

Clausurada la fase probatoria y presentados los alegatos de las partes, se anunció el sentido condenatorio del fallo, y se profirió sentencia el 29 de junio de 2021 , que fue apelada por la defensa técnica.

4. DE LA SENTENCIA

partes, se anunció el sentido condenatorio del fallo, y se profirió sentencia el 29 de junio de 2021 , que fue apelada por la defensa técnica.

4. DE LA SENTENCIA

El 29 de junio de 2021, el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Edgar Gerardo Farfán Ortiz como autor responsable de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 6.

En consecuencia, le impuso la pena principal de 108 meses de prisión y como accesoria la inhabilitación para el ejerc icio de

5 Audiencia juicio oral récord 11:24 s.s. 6 Fls. 110-121 cuaderno 1.4

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derechos y funciones públicas por un término igual a la primera y, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año . Aunado a ello, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Para lo an terior sostuvo el a -quo que, a través de los hechos indicadores conocidos y valoración de la prueba de cargo, como el testimonio del patrullero Omar Joani Borda Casallas, con quien se incorporó acta de incautación de elementos, el ente acusador logró estructurar la materialidad del delito tipificado en el artículo 365 del

testimonio del patrullero Omar Joani Borda Casallas, con quien se incorporó acta de incautación de elementos, el ente acusador logró estructurar la materialidad del delito tipificado en el artículo 365 del Código Penal y demostrar la responsabilidad del acusado; porque en efecto, el ciudadano Edgar Gerardo Farfán Ortiz fue sorprendido portando arma de fuego apta para disparar, sin que contara con salvoconducto emitido por el Departamento Control de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional.

En lo concerniente a la an tijuridicidad de la conducta, la primera instancia relievó que era indiscutible el atentado la contra seguridad pública, pues e l simple hecho encontrar el artefacto en poder del procesado, cond ucía a determinar la potencialidad del peligro y lesión al bien jurídico protegido por el legislador.

En esos términos, se profirió el fallo.

5. DE LA APELACION

Mediante escrito del 7 de julio del presente año, la defensa técnica solicitó que se revocara el fallo condenatorio.5

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Para ello, indicó que la conducta de su prohijado carecía de antijuridicidad material, ya que el arma incautada estaba sin munición, por lo que era imposible causar daño con dicho elemento, máxime cuando el propósito de Edgar Gerardo Farfán Ortiz era

antijuridicidad material, ya que el arma incautada estaba sin munición, por lo que era imposible causar daño con dicho elemento, máxime cuando el propósito de Edgar Gerardo Farfán Ortiz era proveer seguridad a su negocio, en un contexto en el que le era difícil y engorroso a un ciudadano como él, obtener un artefacto bélico amparado.

Por otra parte , la libelista indicó que el acusado no tenía antecedentes penales y que su captura en flagrancia había sido ilegal, ya que el agente encargado de materializarla, solo se refirió a la mera aprehensión de dicho sujeto, sin explicarle sus derechos.

Con base en lo expuesto, consideró que no había delito, y que por ende debía proferirse una sentencia absolutoria.

Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es c ompetente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20047.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO.

7 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”6

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sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”6

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Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Coleg iatura deberá determinar si Edgar Gerardo Farfán Ortiz, por llevar consigo el 26 de agosto de 2012, un revólver calibre 38, sin munición, apto para disparar, efectivamente puso peligro la seguridad pública. En suma, se estudiará si su conducta fue materialmente antijurídica.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

A través del artículo 365 del Código Penal, el legislador sanciona a aquella persona que “sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones”. En l a tipificación de dicha conducta alternativa , se propugna por la salv aguarda del bien jurídico de la seguridad pública, a partir de la presunción de peligro que representa para el interés de la comunidad y los derechos individuales, el desplegar alguno de los verbos rectores en cita , por fuera de la órbita de regulación dispuesta por el Estado.

Sobre el particular, el Alto Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria ha decantado que:

alguno de los verbos rectores en cita , por fuera de la órbita de regulación dispuesta por el Estado.

Sobre el particular, el Alto Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria ha decantado que:

“El artículo 223 de la Carta Política, dicta que “solo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de autoridad competente […]. Los miembros de los organismos nacionales d e seguridad y otros cuerpos armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale”. Así, la adquisición y uso de armas, ya bien sea por parte de particulares o miembros de las fuerzas armadas, se somete a supervisión de7

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autoridades públicas, no hay posibilidad de libre disposición sobre las mismas. Lo anterior, atendiendo que la conservación del orden público y el ejercicio de la fuerza es monopolio estatal.

Esa deontología , sustenta que se eleve como delito en el artículo 365 del Código Penal, entre otros, el porte, tenencia, fabricación, custodia, adquisición o venta de armas “sin permiso de autoridad competente”. Se busca e vitar potenciales daños a la pacífica convivencia (substrato de la seguridad pública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), de tal modo que

o venta de armas “sin permiso de autoridad competente”. Se busca e vitar potenciales daños a la pacífica convivencia (substrato de la seguridad pública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), de tal modo que constituye un tipo pluriofensivo, de peligro abstracto y de mera conducta, al anticiparse el legislador a la producción de cualquier resultado lesivo sancionando la conculcación al mencionado principio restrictivo, de control exclusivo.”8

En ese contexto, el análisis de la antijuridicidad material de la conducta entendida como efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos, impone al juez la obligación de verificar la potencialidad dañosa o lesiva del comportamiento desplegado por una determinada persona, mediante el análisis de las particularidades de cada acontecer, entre ellas, específicamente, la calidad y aptitud del artefacto bélico.

Si ese elemento de destrucción resulta ser idóneo para disparar, independientemente de que tenga o no munición, significa que conserva la capacidad de lesionar o de hacer daño; criterio que basta para que el derecho penal ac túe en la faceta de criminalización secundaria. En otras palabras, esa potencialidad ofensiva del arma de fuego significa que es susceptible de herir o de matar a otra persona, de agudizar los conflictos sociales, de perturbar la convivencia pacífica o de trastocar un ámbito temporoespacial definido. Su posesión, entonces, implica riesgos objetivos, que al Estado le interesa conjurar, en especial porque es incierta la

8 CSJ Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de febrero de 2015, rad AP893 -20158

espacial definido. Su posesión, entonces, implica riesgos objetivos, que al Estado le interesa conjurar, en especial porque es incierta la

8 CSJ Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de febrero de 2015, rad AP893 -20158

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destinación que a futuro puede dársele a un objeto de esta naturaleza, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 1995, al puntualizar lo siguiente:

“… resulta iluso argumentar … que el Estado sólo puede legítimamente controlar el uso de las armas que están destinadas a agredir o cometer delitos, puesto que las armas de defensa personal mantienen su potencial ofensivo, y resulta imposible determinar, con certeza, cuál va a ser su empleo efectivo. En efecto, si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma. Su posesión implica pues riesgos objetivos.”

Con los anteriores derroteros, se resolverá el recurso de apelación, a través del cual la defensa técnica considera que debe revocarse la condena , por falta de antijuridicidad material. En ese sentido, argumenta que Edgar Gerardo Farfán Ortiz poseía un arma de fuego para la seguridad de su negocio y sin munición, por lo que era imposible que causara algún daño. Además, indica que, en estos eventos, la ausencia de salvoconducto no basta para

argumenta que Edgar Gerardo Farfán Ortiz poseía un arma de fuego para la seguridad de su negocio y sin munición, por lo que era imposible que causara algún daño. Además, indica que, en estos eventos, la ausencia de salvoconducto no basta para configurar el delito previsto en el artículo 365 C.P., máxime cuando obtener e sta clase de permisos constituía un trámite engorroso para el acusado; quien, alega, fue capturado de forma ilegal pues no le explicaron sus derechos.

Reclamo que, se anticipa, no está llamado a prosperar. Veamos por qué:

La premisa fáctica del fallo, indica que el procesado fue sorprendido mientras llevaba consigo un arma de fuego tipo revólver, apta para disparar. R ecuento que está acorde con las estipulaciones probatorias socializadas en juicio, y con el testimonio del patrullero Omar Joani Borda Casallas, quien puntualizó lo siguiente:9

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“Un caso que tuve en el 2012, en agosto 26, estuvimos en un caso en el cuadrante 42 en donde s e captur ó a una persona… Eran las 3:55 a.m. aproximadamente cuando estábamos haci endo labores de patrullaje, escuchamos música en una cantina, en unas canchas de tejo, y pues decidimos golpear para ver qué era el ruido, si estaban atendiendo a puerta cerrada o alguna situación por verificación y control del sector, sale una señora

escuchamos música en una cantina, en unas canchas de tejo, y pues decidimos golpear para ver qué era el ruido, si estaban atendiendo a puerta cerrada o alguna situación por verificación y control del sector, sale una señora y me informa que en el momento no están vendiendo licor a puerta cerrada ni nada, nos invita a ingresar al establecimiento público, al verificar el establecimiento se encontraba un señor, el señor se llamaba, el señor se llama Edgar Gerardo Farfán Ortiz, al cual le solicitamos un registro personal, encontrándole en la pretina del pantalón un arma de fuego, tipo revólver 38, sin cartuchos…el señor es el dueño o era el dueño de ese establecimiento público del sector, en el cuadrante…primero le leí los derechos del capturado y le hice la incautación del arma de fuego en el lugar de los hechos y procedimos a llevarlo al CAI PERDOMO para llenar la respectiva documentación”9.

Con base en este relato y en las estipulaciones probatorias, no hay duda de que el procesado poseía, sin salvoconducto, un arma de fuego en perfectas condiciones para ser utilizada ; hechos que colman las exigencias del artículo 365 de la Ley 599 de 2000.

En este punto, son intrascendentes los reclamos de la libelista que cuestionan la antijuridicidad material de la conducta de su prohijado, ya que una cosa es la capacidad de hacer daño, intrínseca al artefacto bélico, y que es suficiente para poner en peligro al bien jurídico de la seguridad pública, y otra que no se haya acreditado qu e el arma de fuego estaba efectivamente cargada como hecho que no excluye la estructuración del delito, ni

peligro al bien jurídico de la seguridad pública, y otra que no se haya acreditado qu e el arma de fuego estaba efectivamente cargada como hecho que no excluye la estructuración del delito, ni repercute negativamente en el análisis de la categoría dogmática mencionada por la quejosa.

Al respecto, de forma pacífica la jurisprudencia ha ind icado lo siguiente:

9 Récord 9:47 -11:56 juicio oral10

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“La conducta referida (…) esto es, la de portar un arma que carece de mecanismos para disparar o que se encuentre averiada o en estado de deterioro y que por lo mismo se reporta con alcances de inocuidad, valga decir, carente de lesivi dad por su imposibilidad de producir un daño o peligro efectivo al bien jurídico, no es dable equipararla a los eventos en que la misma no aparece “cargada”.

“Plantear que en los casos de llevar consigo un revólver o una pistola pero sin munición es viable la valoración de ausencia de antijuridicidad y la correlativa absolución, como es el planteamiento que formula el casacionista en éste cargo, no deja de ser una ingenuidad dogmática que de acogerse por vía de la jurisprudencia, de una parte, sería contrario al principio de reserva o de estricta legalidad, y de otra, implicaría desconocer que los comportamientos así dados generan un

que de acogerse por vía de la jurisprudencia, de una parte, sería contrario al principio de reserva o de estricta legalidad, y de otra, implicaría desconocer que los comportamientos así dados generan un riesgo de perjuicio no abstracto sino efectivo y por ende son punibles.”10

En ese orden, es evidente que los hechos regi strados el 26 de agosto de 2012, no solo se ajustan a la hipótesis tipificada en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, sino que también colman las exigencias de antijuridicidad material frente a un delito de peligro abstracto como lo es este.

Ahora bien, en el recurso se utiliza otro argumento para solicitar la absolución, consistente en que la captura realizada a Edgar Gerardo Farfán Ortiz fue declarada ilegal; decisión que, en efecto, adoptó el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 27 de agosto de 2012, tal como aparece en el acta de la respectiva diligencia11.

La libelista , esgrime que el motivo para hacerlo consistió básicamente en que no le explicaron a su prohijado los derechos

10 CSJ Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de junio de 2017, radicado 45495. 11 Pág. 131 cuaderno 1.11

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que le asistían como persona capturada; razón que , en estricto sentido, no puede verificar este Tribunal ya que la grabación de esa

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que le asistían como persona capturada; razón que , en estricto sentido, no puede verificar este Tribunal ya que la grabación de esa audiencia en particular es totalmente inaudible.

Sin embargo, la ilegalidad de la captura que pregona la apelante es una premisa que trae como consecuencia que se restablezca, en sede de control de garantías, la libertad del indiciado, como en efecto ocurrió en el caso concreto; pero que no conduce necesariamente a la absolución, ya que no es un hecho que per se mengüe o afecte el poder suasorio de la narrativa incriminatoria.

En primer lugar, porque el hallazgo del arma de fuego, apta para disparar, en poder de Edgar Gerardo Farfán Ortiz no es consecuencia de la captura, solo fue el motivo de la misma, de suerte que la ilegalidad decretada del procedimiento, no es una situación que haya influido en la percepción del hecho delictivo por parte del agente Omar Joani Borda Casallas, quien en el momento en que descubre el revólver en la pretina del pantalón del procesado, lo hace en desarrollo de una actividad preven tiva de Policía.

En segundo lugar, porque este testigo de cargo narró con suficiente claridad y precisión, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudo observar, de forma personal y directa, que el acusado llevaba consigo el artefacto bélico en cuestión, en armonía con el artículo 402 C.P.P.

Contexto dentro del cual , a pesar de la decisión adoptada por el

llevaba consigo el artefacto bélico en cuestión, en armonía con el artículo 402 C.P.P.

Contexto dentro del cual , a pesar de la decisión adoptada por el juez de control de garantías, el a-quo, en ejercicio de su autonomía e independencia, podía valorar el señalamiento efectuado en contra del procesado, por parte del unif ormado y único testigo de12

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Fiscalía, en cuanto acredita que aquel, y no otro, portaba el revólver, que , de acuerdo con las estipulaciones probatorias, resultó ser apto para disparar.

Por último, la recurrente solicita que se tenga en cuenta que su prohijado no tiene antecedentes penales; planteamiento que tampoco conduce a la absolución, en un derecho penal de acto, que juzga al sujeto por lo que efectivamente hace. En el sub-lite, se verifica que Edgar Gerardo Farfán Ortiz incurrió en el delito previsto en el artículo 365 C.P., de modo que habiendo realizado con su conducta el supuesto de hecho contemplado en la norma, deviene necesariamente la consecuencia jurídica que también se encuentra plasmada en ella.

Bajo tales presupuestos, se advierte que el acusado incurrió en un comportamiento típico y antijurídico, tal como fue indicado en la sentencia del 29 de junio de 2021; lo que lleva a confirmar el fallo condenatorio.

Bajo tales presupuestos, se advierte que el acusado incurrió en un comportamiento típico y antijurídico, tal como fue indicado en la sentencia del 29 de junio de 2021; lo que lleva a confirmar el fallo condenatorio.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR, en lo que fue objeto de apelación, el fallo condenatorio emitido por el Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el 29 de junio de 2021, contra EDGAR GERARDO FARFÁN ORTIZ, en su calidad de autor responsable13

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Procesado: Edgar Gerardo Farfán Ortiz Delito: Fabricación, tráfico o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

SEGUNDO. REMITIR copia de la presente decisión al juez de primera instancia, para los fines que resulten oportunos.

TERCERO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez