TSDJ BOG SP - 110016000015201309420 01-(06-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente : MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación : 110016000015201309420 01

Procesado : Héider Alexi Ávila y otros Delito : Porte ilegal de armas Procedencia : Juzgado 23 Penal del Circuito.

Motivo : Apelación sentencia absolutoria Decisión : confirma Aprobación : N° 098

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2019, por cuyo medio el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Héider Alexi Ávila Urrego, Jaime Enrique González Benavídez y Tiberio Soler Marroquín respecto del delito de f abricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. HECHOS

Según los términos de la acusación, el 13 de agosto de 2013, aproximadamente a las 12:00 p.m., funcionarios de la Policía Nacional se encontraban en labores de patrullaje en inmediaciones de la calle 38 con carrera 3ª de esta ciudad , cuando un ciudadano les informó sobre la presencia sospechosa de unos sujetos , quienes al observar a los uniformados subieron al taxi de plac as VDF152 y emprendieron la huida . Interceptados a una cuadra de dicho lugar, exactamente, en la calle 37 con

presencia sospechosa de unos sujetos , quienes al observar a los uniformados subieron al taxi de plac as VDF152 y emprendieron la huida . Interceptados a una cuadra de dicho lugar, exactamente, en la calle 37 con carrera 3ª , los tres ocupantes se identificaron como Héider Alexi Ávila Urrego, Jaime Enrique González Benavídez y Tiberio Soler Marroquín .Radicación: 110016000015201309420 1

Procesado: Héider Alexi Ávila Urrego Delito: porte de armas Decisión: confirma

2 Al registrar el vehículo, se halló en el piso de l a parte trasera de la cabina una maleta contentiva de dos armas de fuego tipo pisto la, respecto de las cuales ninguno presentó el respectivo permiso para su porte.

De acuerdo con las pruebas incorporadas en el juicio, en la referida maleta también se hallaron tres escarapelas de la Fiscalía General y dos carnés de la Policía Nacional, así como dos radios de comunicaciones.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 18 de agosto de 201 31 y ante el Juzgado Sesenta y tres Penal Municipal, la Fiscalía le s formuló imputación a Héider Alexi Ávila Urrego, Jaime Enrique González Benavídez y Tiberio Soler Marroquín , como coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , conducta prevista en el artículo 356 del Código Penal, cargo que éstos no aceptaron.

Radicado el escrito de acusación el 15 de octubre de 20132, su trámite correspondió al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito 3, que realizó la

del Código Penal, cargo que éstos no aceptaron.

Radicado el escrito de acusación el 15 de octubre de 20132, su trámite correspondió al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito 3, que realizó la respectiva audiencia4. Luego celebró la preparatoria 5 y el juicio oral , a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería absolutorio6.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA7

El a quo consideró que la Fiscalía de manera “flagrante” obvió explicar a los tres procesados por qué tenían la condición de coautores en el delito

1 Folio 8 cuaderno de primera instancia. 2 Folios 13 ibídem. 3 Folio 14 ibídem. 4 Folio 26 ibídem. 5 Folio 35 ibídem. 6 Folio 136 ibídem. 7 Folio 128 a 135 ibídem.Radicación: 110016000015201309420 1

Procesado: Héider Alexi Ávila Urrego Delito: porte de armas Decisión: confirma

3 imputado. Si bien, agregó, se avaló la modalidad de concurso de personas en su comisión , cuando hay coautoría impropia por la actuación de empresas criminales o , incluso, cuando se trata de cómplices, en esos casos debe precisarse, así sea brevemente, la manera como la persona participó, pero aquí ni siquiera se dijo si existió entre los acusados concierto previo para portar las armas ni tampoco se aludió a la manera en que cada uno brindó su colaboración.

Destacó que la atribución de responsabilidad a titulo de coautor

previo para portar las armas ni tampoco se aludió a la manera en que cada uno brindó su colaboración.

Destacó que la atribución de responsabilidad a titulo de coautor fracasó, pues no se estableció el vínculo entre el conductor d el vehículo y sus dos pasajeros, ni se demostró que los tres ciudadanos aprehendidos conocieran del contenido de la maleta, la cual además estaba en el interior del taxi, lo cual significa que estaría al alcance de cualquiera de ellos. Adicionalmente, precisó que con el testigo de cargo tales aspectos tampoco se esclarecen y echó de menos la declaración de la persona que hizo el primer señalamiento.

De otra parte, señaló que el estado de duda razonable surge cuando concluida la práctica probatoria prevalecen como plausibles hipótesis alternativas a la teoría del caso de la Fiscalía y es así como en este asunto, conforme a los hechos n arrados por la Policía Nacional, surgen las siguientes: (i) todos los acusados conocían de la mochila y eran conscientes de la ilicitud; (ii) el arma de fuego pertenecía al conductor y los pasajeros no sabían de su existencia; (ii) dicho artefacto era de propiedad de un pasajero, pero ambos conocían de su existencia , previo a la captura; (iv) solo uno de estos conocía la existencia del elemento bélico o (v) el arma le pertenecía al pasajero que , según dijo el c onductor, recogió minutos antes. Ante tal panorama –concluyó— es imposible declarar la responsabilidad penal de los procesados.

Reiteró que no basta el solo señalamiento de que al interior del vehículo se hallaron las armas de fuego, pues resultaba fundamental, para

panorama –concluyó— es imposible declarar la responsabilidad penal de los procesados.

Reiteró que no basta el solo señalamiento de que al interior del vehículo se hallaron las armas de fuego, pues resultaba fundamental, para poder emitir fallo condenatorio , establecer que las personas conocían de laRadicación: 110016000015201309420 1

Procesado: Héider Alexi Ávila Urrego Delito: porte de armas Decisión: confirma

4 existencia de la s mismas y, siendo conscientes de requerir permiso para portarlas, ninguno tenía autorización para el efecto.

V. RECURSO DE APELACIÓN Y RÉPLICA

1. La Fiscalía 8 solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, condenar a Héider Alexi Ávila Urrego, Jaime Enrique González Benavídez y Tiberio Soler Marroquín , por cuanto el testigo J ónathan Henry Cáceres Pineda, pa trullero de la Policía Nacional, dio cuenta acerca de las circunstancias que rodearon el hal lazgo de las dos armas de fuego en el vehículo donde se mo vilizaban los tres procesados, sin que alguno de ellos contara con el permiso para su porte.

Para el recur rente, se demostró la coautoría de los tres acusados , quienes “ pertenecen a una banda criminal” con plena división de trabajo , pues uno conducía el vehículo , mientras los otros dos portaban la maleta con las armas de fuego, los carné s de la policía y escarapelas de la Fiscalía, con cuyos documentos, según afirmó, “supone” querían “suplantar

pues uno conducía el vehículo , mientras los otros dos portaban la maleta con las armas de fuego, los carné s de la policía y escarapelas de la Fiscalía, con cuyos documentos, según afirmó, “supone” querían “suplantar a las autoridades para cometer sus fechorías” y causar daño a la comunidad.

Calificó la declaración de los procesados de mentirosa al plantear una coartada defensiva para evadir la acción de la justicia, además de contradictoria entre ellas, pues mientras “ Tiberio” dijo que al conductor del taxi lo requisaron afuera del vehículo, éste informó que siempre permaneció adentro.

Por último, consideró innecesaria la comparecencia de la persona que brindó inicialmente la información, pues finalmente la Policía Nacional es la que dio captura en flagrancia a los tres tripulantes del taxi , tras hallárseles las armas de fuego.

8 Audiencia del 16 de julio de 2019, récord: 02:22:57 y ss.Radicación: 110016000015201309420 1

Procesado: Héider Alexi Ávila Urrego Delito: porte de armas Decisión: confirma

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2. Por su parte, la defensa de Soler Marroquín y González Benavides, como no recurrente, estimó infundadas y sin sustento probatorio las aseveraciones de la Fiscalía, pues dentro del proceso no se acreditó que éstos pertenecieran a una banda criminal junto con el conductor del taxi y menos tratarse de compañeros de fechorías y tampoco se les encontró en su poder las armas y los documentos como para concluir que los acusados tenían la intención de suplantar a las autoridades y así

conductor del taxi y menos tratarse de compañeros de fechorías y tampoco se les encontró en su poder las armas y los documentos como para concluir que los acusados tenían la intención de suplantar a las autoridades y así atacar a la comunidad. En su criterio , la F iscalía tergiversó la declaración de su único testigo.

Indicó que el hecho de existir contradicciones entre los testimonios de los procesados no lleva a predicar demostrada la ocurrencia del delito, pues cada uno declaró acerca de lo que personalmente percibió de la situación. Por lo demás, agregó, el policía no vio a sus prohijado s con la maleta antes de ingresar al vehículo y la misma se halló en el interior del taxi , sin que se pudiera determinar su propietario.

3. Finalmente, la defensa de Héider Alexi Ávila Urrego solicitó mantener incólume la decisión adoptada, por emerger dudas sobre la existencia del objeto material del tipo penal, pues no se d eterminó que “el arma de fuego ” (sic) sea la misma incautada en el lugar de los hechos por los agentes de policía y portada sin permiso por el conductor del taxi. Dicha imposibilidad, en su opinión, impide emitir juicio de reproche , porque evidentemente no se desvirtuó la presunción de inocencia del acusado , en tanto se omitió la demostración de uno de los elementos del tipo, esto es, “el arma de fuego como objeto de porte no autorizado y por las circunstancias de comunicabilidad” (sic).

VI. CONSIDERACIONES

Según el apelante , con los medios de convicción allegados a la

arma de fuego como objeto de porte no autorizado y por las circunstancias de comunicabilidad” (sic).

VI. CONSIDERACIONES

Según el apelante , con los medios de convicción allegados a la actuación se acreditó la concurrencia de los elementos estructurales de laRadicación: 110016000015201309420 1

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6 conducta punible atentatoria de la seguridad pública, así como la responsabilidad de los acusados y ello con el testimonio de Jónathan Henry Cáceres Pineda, patrullero de la Policía Nacional , quien dio cuenta de las circunstancias que rodearon el hallazgo de las dos armas de fuego en el vehículo donde se movilizaban los tres procesados, sin ser necesaria la comparecencia de otro testigo.

En su sentir, además, se demostró la coautoría , pues los procesados “pertenecen a una banda criminal” con plena división de trabajo, donde uno conducía el vehículo y los otros dos portaban la maleta con las armas de fuego, los carné s de la policía y las escarapelas de la F iscalía, con cuyos documentos, según expresó, “supone” querían “suplantar a las autoridades para cometer sus fechorías” y así causar daño a la comunidad.

Pues bien, en primer lugar , advierte la Sala que el argumento del defensor de Héider Alexi Ávila Urrego relacionado con la no demostración de la cadena de custodia de las armas incautadas 9, resulta a todas luces infundado, pues las p artes estipularon tal aspecto, al acordar declarar

defensor de Héider Alexi Ávila Urrego relacionado con la no demostración de la cadena de custodia de las armas incautadas 9, resulta a todas luces infundado, pues las p artes estipularon tal aspecto, al acordar declarar probada “la mismi dad de los elementos incautados ”10, en cuyo soporte anexaron el informe de investigador de campo FPJ-11del 11 de diciembre de 2013 suscrito por el patrullero Alex Fernando Castaño Marín , en donde se fijaron fotográficamente los elementos objeto de incautación.

Bajo este entendido, no existe entonces duda sobre la ocurrencia del delito objeto de acusación , pues a través de las pruebas practicadas en el juicio oral y los hechos estipulados 11 se acreditó que el 13 de agosto de 2013, aproximadamente a las 12:00 p.m., funcionarios de la Po licía Nacional hallaron al interior del vehículo tipo taxi de placas VFD 152, donde se movilizaban Héider Alexi Ávila Urrego, Jaime Enrique González Benavídez y Tiberio Soler Marroquín, una maleta que contenía , entre

9 El profesional del derecho en mención impropiamente habla de una sola arma cuando, en realidad, se trata de dos. 10 Audiencia de juicio oral del19 de julio de 2019, récord: 00:06:58 y ss. 11 Se trata del informe de campo FPJ 11 del 11 de diciembre de 2013 q ue trata del registro fotográfico de los elementos incautados y el informe de investigador FPJ 13 del 18 de agosto de 2013 sobre la idoneidad y aptitud de las armas de fuego.Radicación: 110016000015201309420 1

fotográfico de los elementos incautados y el informe de investigador FPJ 13 del 18 de agosto de 2013 sobre la idoneidad y aptitud de las armas de fuego.Radicación: 110016000015201309420 1

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7 otros objetos , dos armas de fuego tipo pistola en buen estado de funcionamiento, sin que ninguno de los tre s contara con permiso para portarla, hecho este último objeto de estipulación por las partes12.

No obstante, contrario a lo planteado por el recurrente, la s pruebas recaudas en el juicio oral no permiten establecer la responsabilidad penal de los procesados en la comisión del reseñado delito.

Es cierto que los tres se desplazaban en el vehículo en el cual se hallaron las armas de fuego . Sin embargo, no puede pasarse por alto que se trataba de un taxi de servicio público y que dos de ellos lo acababan de abordar, ubicándose en la parte de atrás, mientras el otro lo conducía, lo cual da pie para pesar que este último simplemente los recogió con el fin de prestarles ese servicio.

La afirmación del patrullero Jónathan Henry Cáceres Pineda, según la cual los capturados cuando observaron la presencia de las autoridades emprendieron la huida deja demasiadas dudas, pues el referido testigo antepuso a su asevera ción la expresión “como” (exactamente, atestó: “inmediatamente se suben al taxi y emprenden como la huida 13), de donde se desprende que no estaba seguro de si, en realidad, era esa la intención

antepuso a su asevera ción la expresión “como” (exactamente, atestó: “inmediatamente se suben al taxi y emprenden como la huida 13), de donde se desprende que no estaba seguro de si, en realidad, era esa la intención de los aludidos o, simplemente, se trató de una mera conjetura de su parte. Repárese cómo el patrullero negó haberlos requerido para que se quedaran en el lugar y no abordaran el rodante.

Y la incertidumbre al respecto se incrementa al observarse que el taxi inició la marcha a baja velocidad, tanto que los uniformad os lo interceptaron a una cuadra, amén de que en ningún momento opusieron resistencia. En relación con el primero de esos aspectos, es verdad que el efectivo policial afirmó que en ese lugar no se puede transitar a altas velocidades, por cuanto “hay mucha bajada, muchos vehículos parqueados , después viene

12 Fl. 127 del cuaderno de primera instancia. 13 Audiencia de juicio oral del 5 de octubre de 2017, récord: 00:10:13.Radicación: 110016000015201309420 1

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8 una curva …”14 Sin embargo, es claro que de saber el contenido de la maleta, esa restricción de movilidad no les hubiera importado a los procesados para emprender la huida a alta velocidad , porque la experiencia enseña que los delincuente s, cuando se trata de evadir la acción de la justicia, no respetan las más mínimas normas de convivencia.

Ahora bien, el uniformado Cáceres Pineda de manera enfática

enseña que los delincuente s, cuando se trata de evadir la acción de la justicia, no respetan las más mínimas normas de convivencia.

Ahora bien, el uniformado Cáceres Pineda de manera enfática manifestó que los dos individuos que estaban fuera del taxi no llevaban consigo el maletín posteriormente hallado al interior del vehículo 15. Si dicho testigo expresó haberlos visto aproximadamente a unos 50 metros, resulta imperioso dar por probado, dada esa escasa distancia, que dicho objeto se encontraba dentro del automotor cuando ellos lo abordaron.

Siendo así la situación, no es factible predicar que la referida valija le pertenecía a alguno de los procesados. Así lo indica la duda generada en torno a la acción realizada por éstos cuando la patrulla policial arribó al lugar de los hechos y la circunstancia de que quienes se ubicaron en la parte trasera no colocaron el maletín en ese lugar. A ello se suma la ause ncia de prueba demostrativa de la existencia de relación entre estos últimos y el taxista. Si bien los dos primeros se conocían entre sí, conforme lo afirmó Tiberio Soler Marroquín, quien declaró en el juicio oral, distinta situación ocurre respecto de éstos y el otro acusado, pues el citado testigo y el propio Héider Alexi Ávila Urrego, conductor del taxi y quien también declaró en el juicio, negaron cualquier vínculo o nexo entre ellos.

Claro, podría afirmarse que entonces el responsable de las armas er a Ávila Urrego. Se trata, como lo calificó el a quo, de una de las hipótesis que surgirían en este caso, aun cuando, en criterio de la Sala, sin bases sólidas

Claro, podría afirmarse que entonces el responsable de las armas er a Ávila Urrego. Se trata, como lo calificó el a quo, de una de las hipótesis que surgirían en este caso, aun cuando, en criterio de la Sala, sin bases sólidas para darla por establecida , pues de ser así lo lógico es que aquél hubiera ubicado el maletín contentivo de las mismas en la parte delantera del

14 Audiencia de juicio oral del 5 de octubre de 2017, récord: 00:33:35 y ss. 15 Audiencia de juicio oral del 5 de octubre de 2017, récord: 00:42:12 y ss.Radicación: 110016000015201309420 1

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9 vehículo o en el baúl para no exponerse a ser sustraída por alguno de sus pasajeros.

En esas condiciones, cobra fuerza la posibilidad, también contemplada por el juzgado, que la valija, con todo y su contenido, hubiese sido olvidada en el rodante por alguno de los pasajeros anteriores del taxista y que, por tanto, éste no conociera de su existencia y los otros procesados de su contenido , como quiera que debieron advertirla (la maleta) cuando abordaron el automotor.

En todo caso, son meras hipótesis las que emergen en el plenario , ninguna de las cuales encontró cabal demostración aquí, ni siquiera la postulada por la Fiscalía, es decir, aquella según la cual los acusados actuaron en coautoría para portar las armas. Las pruebas recaudadas no

ninguna de las cuales encontró cabal demostración aquí, ni siquiera la postulada por la Fiscalía, es decir, aquella según la cual los acusados actuaron en coautoría para portar las armas. Las pruebas recaudadas no permiten arribar a esa conclusión y, por el contrario, generan dudas al respecto, constituyéndose apenas en una suposición la afirmación del recurrente según la cual éstos “pertenecen a una banda criminal” y pretendían “suplantar a las autoridades para cometer sus fechorías” con los carnés de la policía y las escarapelas de la Fiscalía.

Si bien dentro de la maleta también se encontraron objetos de esa naturaleza (carnés y escarapelas) , no hay elemento de juicio que los relacione con los procesados, máxime cuando en ninguno de esos documentos de identificación aparecía adherida la fotografía de alguno de éstos, conforme lo afirmó el patrullero Cáceres Pineda16.

Es de anotar que la incertidumbre que campea acerca de la responsabilidad de los inculpado s en nada se despeja por el hecho de que, según lo afirma el impugnante, uno de los procesados no haya coincidido con el conductor del vehículo sobre el lugar donde se le practicó el registro personal. Se trata de una incoherencia insustancial, pues las armas no se

16 Audiencia de juicio oral del 5 de octubre de 2017, récord: 00:38:30 y ss.Radicación: 110016000015201309420 1

Procesado: Héider Alexi Ávila Urrego Delito: porte de armas Decisión: confirma

10 encontraron en poder de este último sino dentro del rodante, en la parte

Procesado: Héider Alexi Ávila Urrego Delito: porte de armas Decisión: confirma

10 encontraron en poder de este último sino dentro del rodante, en la parte trasera de la cabina.

Suficiente lo expresado para que la Sala imparta, como lo hará, confirmación a la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo de primera instancia.

Segundo: Declarar que contra esta sentencia, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero. Devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARIO CORTÉS MAHECHA

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS