TSDJ BOG SP - 110016000015201309645 01-(26-03-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000015201309645 01 [1431]

Procesado : YEISON ARMANDO LUNA CRUZ Procedencia : Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con | Función de Conocimiento de Bogotá Delito : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Modifica Aprobada : Acta número 034

Bogotá D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apela ción interpuesto, por el defensor de YEISON ARMANDO LUNA CRUZ, contra la sentencia , del 27 de noviembre de 2017 , proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Hechos

El 24 de agosto de 2013 , aproximadamente a las 5:50 horas, en inmediaciones de la diagonal 50 sur con carrera 10 de esta ciudad , miembros de la Policía Nacional, que patrullaban, observaron a un sujeto, posteriormente identificado como YEISON ARMANDO LUNA CRUZ, quien trató de evadirlos con nerviosismo y arrojó un objeto a un montículo de pasto, el intendente Armando Enrique Linares Linar es, integrante de la patrulla, lo buscó y resultó ser un arma de fuego de

quien trató de evadirlos con nerviosismo y arrojó un objeto a un montículo de pasto, el intendente Armando Enrique Linares Linar es, integrante de la patrulla, lo buscó y resultó ser un arma de fuego de fabricación artesanal, descrita detalladamente en el informe deRadicación: 110016000015201309645 01 [1431] Procesado: YEISON ARMANDO LUNA CRUZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 2 de 9 investigador de laboratorio de esa fecha 1 y en la fijación fotográfica del día 25 inmediatamente siguiente2, aportados al expediente, para cuyo porte no contaba con permiso de la autoridad competente.

Antecedentes

El 25 de agosto de 2013 , ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta sede, se llevaron a cabo las audiencias de leg alización de captura y formulación de imputación en contra del mencionado , a quien se atribuyó la comisión de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , previsto en el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley de Seguridad Ciudadana 3, en la modalidad de porte , cargo que no aceptó 4. Radicado el escrito de acusación el 24 de octubre de 20135, correspondieron las diligencias al Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que celebró la audiencia respectiva el 4 de

acusación el 24 de octubre de 20135, correspondieron las diligencias al Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que celebró la audiencia respectiva el 4 de marzo de 2015 6, la preparatoria el 1.º de julio 7 y el juicio oral en sesiones del 29 de septiembre de 2015 8, el 11 de abril de 20169, el 10 de mayo10 y el 27 de noviembre de 2017 11, oportunid ad en la que se anunció el sentido condenatorio del fallo, se dio curso al trámite del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se leyó la sentencia

1 Folios 48 y 49 carpeta 2 Folio 37 carpeta 3 Ley 1453 de 2011 4 Folios 3 a 6 carpeta 5 Folios 7 a 10 carpeta 6 Folios 33 y 34 carpeta 7 Folios 38 a 40 carpeta 8 Folios 42 a 53 carpeta 9 Folios 56 a 59 carpeta 10 Folios 66 y 67 carpeta 11 Folios 94 a 96 carpetaRadicación: 110016000015201309645 01 [1431] Procesado: YEISON ARMANDO LUNA CRUZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 9 que ahora se revisa12, con la cual expresó su inconformidad el defensor, según lo sustentó posteriormente13.

Providencia impugnada

Por estimar satisfechos los requisitos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, después de describir los hechos y los

según lo sustentó posteriormente13.

Providencia impugnada

Por estimar satisfechos los requisitos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, después de describir los hechos y los antecedentes e individualizarlo, declaró responsable a LUNA CRUZ, como autor del punible referido, y le impuso 108 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la privación de la libertad14.

Argumentos del recurrente

Solicitó la rev ocatoria por estimar que en el diligenciamiento se encuentran dudas en cuanto a la responsabilidad de su representado, derivadas de la manera como se le impidió indagar al testigo Linares Linares acerca del montículo en el que el procesado arrojó el arma d e fuego, las cuales enunció en su escrito15.

No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como

12 Folios 78 a 87 carpeta 13 Folios 91 a 93 carpeta 14 Folios 78 a 87 carpeta 15 Folios 91 a 93 carpetaRadicación: 110016000015201309645 01 [1431] Procesado: YEISON ARMANDO LUNA CRUZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 9

Procesado: YEISON ARMANDO LUNA CRUZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 9 superior, es limitada, se ocupará de l objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado 16, para concluir en la confirmación de la providencia revisada con las modificaciones que adelante se mencionan.

2.- Según los artículos 7 y 381 del estatuto adjetivo penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, de acuerdo con las pruebas debatidas en el juicio 17. Cuando se acredita lo anterior, las garantías de la interpretación favorable al implicado ante la duda y la presunción de inocencia ceden frente al ius puniendi, sin que sea suficiente invocar l a aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo. La simple discrepancia de criterios del censor con ésta tampoco lo configura18.

3.- El artículo 365 del Código Penal sanciona con privación de la libertad de nueve años a doce años a todo aquel que, sin permiso de la autoridad competente, importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, verbos rectores todos que han sido precisados por la jurisprudencia19.

lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, verbos rectores todos que han sido precisados por la jurisprudencia19.

16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 17 El legislador consag ró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: « la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010, Rad. 33491; y, sentencia del 3 de junio de 2009, Rad. 30906; M. P. Alfredo Gómez Quintero. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de agosto de

2005. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 23871.Radicación: 110016000015201309645 01 [1431] Procesado: YEISON ARMANDO LUNA CRUZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 9 4.- En declaración rendida en la sesión del juicio oral del 27 de noviembre de 2017 , el intendente Armando En rique Linares Linares narró que, junto con su compañero de patrulla Wilmer Quiroga Díaz,

4.- En declaración rendida en la sesión del juicio oral del 27 de noviembre de 2017 , el intendente Armando En rique Linares Linares narró que, junto con su compañero de patrulla Wilmer Quiroga Díaz, se encontraba en labores de patrullaje por el sector de Molinos, a la altura de la diagonal 50 sur con carrera 10, aproximadamente a las 5:50 horas, cuando observaron a un sujeto que se puso nervioso al verlos y trató de evitarlos, aligerando el paso, y, en ese momento, arrojó a un montículo de pasto un objeto que, buscado por el primero de los policiales, se determinó que era un arma de fuego de fabricación artesanal, para cuyo porte el transeúnte no contaba con autorización, a la postre éste fue identificado como YEISON ARMANDO LUNA CRUZ, quien se encontraba en estado de embriaguez.

De dicha arma se hizo su fijación fotográfica y su estudio detallado como con capacidad para disparar, según fue descrito por los expertos de la Policía Nacional, intendente Álvaro Pachón Bernal y Carlos Alberto Valbuena Cocunubo respectivamente, que declararon en el juicio oral. Elemento del que se había estipulado que el procesado no tenía permiso de porte20.

Con las versiones y pruebas antes reseñadas , apreciadas en conjunto, se tiene que el actuar desplegado por LUNA CRUZ fue doloso, por haber obrado con irrebatibles conocimiento y voluntad , como se deduce de su comportamiento en el desarrollo de los acontecimientos.

Contra lo aseverado por la defensa , del que no se halla hecho una descripción detallada del montículo de pasto en el que fue lanzada el

su comportamiento en el desarrollo de los acontecimientos.

Contra lo aseverado por la defensa , del que no se halla hecho una descripción detallada del montículo de pasto en el que fue lanzada el arma, inmediatamente antes de la captura, no se desprende absolutamente ninguna duda que tenga incidencia en la declaración de

20 Folio 47 carpetaRadicación: 110016000015201309645 01 [1431] Procesado: YEISON ARMANDO LUNA CRUZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 9 responsabilidad, en atención a que éste debe entenderse como, simplemente, una acumulación de ese material vegetal 21, que estaba muy cerca de la observación de los policiales que practicaron la aprehensión, más o meno s un metro, uno de los cuales, sin dificultad, la encontró. No se puede descartar tal responsabilidad por razones de tan poco peso como las suministradas por el censor, derivadas, además de lo anterior, de que no se hubiera hecho una descripción detallada del elemento arrojado, en el momento de ha cerse ésto, porque, es obvio, fue un movimiento rápido el del acriminado que en su transcurso apenas si podía permitir ver que se había lanzado pero que fue identificado con su inmediato hallazgo, se insiste, sin n inguna dificultad; de que no se hubiera encontrado algún accesorio o complemento del arma en la requisa posterior, el tipo penal no lo exige y no se puede sembrar hesitación con ello; mucho menos tiene relevancia el que no se haya obtenido otra información del detenido o

complemento del arma en la requisa posterior, el tipo penal no lo exige y no se puede sembrar hesitación con ello; mucho menos tiene relevancia el que no se haya obtenido otra información del detenido o el que éste carezca de antecedentes; y, por último, que no se hubiera hecho una auscultación exhaustiva del pasto para ver si había objetos de tan difícil hallazgo accidental como estupefacientes o armas de fuego y cortopunzantes.

5.- La c onducta es antijurídica en tanto que puso en peligro la seguridad pública, interés que demanda la existencia de un orden mínimo que permita a la sociedad su desarrollo y coexistencia pacíficos22.

6.- En sede de culpabilidad, se encuentra que el pr ocesado e s un sujeto imputable pues no se advierte alguna situación que demuestre que no tenía capacidad de comprender la ilicitud de su

21 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. www.rae.es. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de abril de

2005. M. P. Édgar Lombana Trujillo. Rad. 22099.Radicación: 110016000015201309645 01 [1431] Procesado: YEISON ARMANDO LUNA CRUZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 9 comportamiento, que sabía de la antijuridicidad de su accionar y tenía la posibilidad de obrar de manera diversa, no llevando co nsigo un arma de prohibido porte, lo que amerita un juicio de reproche.

Página 7 de 9 comportamiento, que sabía de la antijuridicidad de su accionar y tenía la posibilidad de obrar de manera diversa, no llevando co nsigo un arma de prohibido porte, lo que amerita un juicio de reproche.

7.- Verificados los elementos de la conducta punible, sin que se hubiera constatado causal de exoneración de responsabilidad 23, la consecuencia jurídica es la imposición de sanciones 24 que, con la salvedad que enseguida se indic a, encuentra la Sala acertadas. Aunque la dosificación de la prisión y de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no merece objeción, no ocurrió así con la privación del derecho a la tenencia y porte de arma puesto que si la primera fue impuesta en el mínimo previsto legalmente y los límites de la tercera fluctúan entre uno y quince años, se debió fijar ella en el primero de tales topes. Se introducirá la corrección correspondiente en la parte resolutiva.

8.- En vista de que los hechos tuvieron lugar antes de que entrara en vigencia la Ley 1709 de 2014 25, modificatoria, entre otros, de los regímenes de la suspensión de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y la libertad condi cional, se explican las razones por la s que no es posible concederlas.

Como la prisión fijada es mayor de 48 meses, no se hace acreedor el procesado a la suspensión de su ejecución, que refiere el artículo 63 del Código Penal, bien en su texto primero o c on la reforma de la Ley 1709

23 Artículo 32 Código Penal 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de febrero de

Código Penal, bien en su texto primero o c on la reforma de la Ley 1709

23 Artículo 32 Código Penal 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de febrero de

2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43184. 25 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.Radicación: 110016000015201309645 01 [1431] Procesado: YEISON ARMANDO LUNA CRUZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 8 de 9 de 2014, en su artículo 29. C ircunstancia que libera de revisar las exigencias subjetivas26.

El artículo 38 del Código Penal, en su redacción vigente para la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que la ejecución de la privación de la libertad tuviera lugar en la residencia del sentenciado o en la que la autoridad judicial determinara, cuando la condena se impusiera por conducta cuya prisión mínima, prevista en la ley, fuera igual o menor de cinco años, salvo que aquél perteneciera al grupo familiar de la víctima. En el caso, como el delito imputado se castiga con, por lo menos, nueve años de reclusión, no se cumple esa condición. Por su parte, los artículos 22 y 32 de la Ley 1709 de 2014, modificatorios de la anterior regulación, consagran, como requisito objetivo para acceder al

menos, nueve años de reclusión, no se cumple esa condición. Por su parte, los artículos 22 y 32 de la Ley 1709 de 2014, modificatorios de la anterior regulación, consagran, como requisito objetivo para acceder al sucedáneo, que el límite inferior de la pri sión previsto sea de ocho años, exigencia que tampoco se satisface.

Por no haber permanecido el encausado privado de la libertad por cuenta de estas diligencias, más allá del lapso necesario para la legalización de su captura y la formulación de imputación, se descarta el análisis de la prisión domiciliaria del artículo 38G de la última obra referenciada y de la libertad condicional.

En mérito de lo e xpuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

26 Ver, entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencias del 9 de marzo de 2010, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca, Rad. 28545; del 5 de mayo de 2010, Rad. 32712, y del 28 de julio de 2010, M. P. Augusto J. Ibáñez Guzmán, Rad. 34214.Radicación: 110016000015201309645 01 [1431] Procesado: YEISON ARMANDO LUNA CRUZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 9 de 9

Resuelve

Primero. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la

de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 9 de 9

Resuelve

Primero. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, del 27 de noviembre de 2017 , proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para señalar que se condena a YEISON ARMANDO LUNA CRUZ a las penas accesorias de 108 meses de inhabilitación para el ejercicio d e derechos y funciones públicas y de 12 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

Segundo. Adicionar la sentencia para señalar que, a esta data, YEISON ARMANDO LUNA CRUZ no tiene derecho a la prisión domiciliaria del artículo 38G del C ódigo Penal ni a la libertad condicional en los términos del artículo 64 de esa obra.

Tercero. Confirmar ese proveído en lo demás.

Contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña