TSDJ BOG SP - 11001600001520138030601-(28-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 11001600001520138030601

Procesado : LUIS AUGUSTO MORA FERRER Delito : Hurto tentado Procedencia : Juzgado 23 Penal Municipal Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma Aprobado Acta No. : 66 del 28 de febrero de 2019

Fecha de lectura : 18 de marzo de 2019

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de LUIS AUGUSTO MORA FERRER contra la sentencia proferida por el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá, el 20 de diciembre de 2018, que lo condenó como autor del delito de hurto.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

“…El martes 7 de mayo de 2013, aproximadamente a las 6:30 de la tarde, en el almacén Carrefour del Barrio 20 de julio de esta ciudad, Luis Augusto Mora Ferrer, fue capturado en situación de flagrancia al intentar sustraer del almacén mercancía sin cancelar consistente en: siete paquetes de chocolatinas de la marca Jumbo, por siete unidades cada uno, así como dos paquetes de chorizos de la marca Dan, por diez unidades cada uno, productos avaluados en un total de $73.120…”

2.2. Procesales

marca Jumbo, por siete unidades cada uno, así como dos paquetes de chorizos de la marca Dan, por diez unidades cada uno, productos avaluados en un total de $73.120…”

2.2. Procesales

Ante el Juzgado 62 Penal Municipal, el 19 de septiembre de 2017, la Fiscalía 180 Local formuló imputación a LUIS AUGUSTO MORA FERRER por el delito de hurto agravado tentado –arts. 239, 241 núm. 11 y 27 del C.P.- cargo que no fue aceptado por el implicado1.

1 Folio 19Radicación: 11001600001520138030601

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Decisión: Confirma

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El 14 de diciembre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación 2 y del asunto correspondió conocer al Juzgado 23 Penal Municipal despacho que , el 10 de julio de 2018 3, adelantó audiencia de formulación de acusación en la cual la Fiscalía puso de presente el preacuerdo en el que el procesado aceptaba los cargos a cambio de eliminar el agravante atribuido. Ese consenso fue aprobado por el Juez , quien dio alcance al artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, el 20 de diciembre del año anterior profirió sentencia condenatoria .

Inconforme con la decisión la d efensa interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante

condenatoria .

Inconforme con la decisión la d efensa interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.

3. SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos en el preacuerdo y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la ley 906 para emitir sentencia condenatoria por el delito de hurto tentado , atendiendo la eliminación del agravante establecido en el numeral 11 del artículo 241 del Código Penal derivado de la negociación efectuada con la Fiscalía.

Asegura que no existe vulneración al derecho de defensa del implicado, pues si bien el anterior abogado que ejerció su representación judicial fue sancionado disciplinariamente por el Consejo Superior de la Judicatura con suspensión para el ejercicio de la profesión, dicha sanción tuvo vigencia entre abril y agosto del 2016, es decir, alrededor de un año antes a que se efectuara la audiencia de formulación de imputación dentro del presente asunto, de ahí que para ese fecha no contaba con inhabilitación o limitación para representar al acusado.

Sostuvo que la pena para el delito de hurto tentado –artículos 239 y 27 del Código Penaloscila entre 8 y 27 meses de prisión . Luego de confeccionar los cuartos punitivos, se ubicó en el primero, esto es, 8 a 12 meses y 22 días de prisión y allí fijó 12 meses de prisión por la gravedad de la conducta, los que disminuyó en la

punitivos, se ubicó en el primero, esto es, 8 a 12 meses y 22 días de prisión y allí fijó 12 meses de prisión por la gravedad de la conducta, los que disminuyó en la mitad de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del Código Penal, atendiendo que la víctima había sido reparada , quedando la pena definitiva en 6 meses de prisión. Aplicó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

2 Folios 20 – 23 3 Folio 55Radicación: 11001600001520138030601

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Página 3 de 13 Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no colmarse el requisito subjetiv o exigido en la ley , en atención a los antecedentes penales que registra MORA FERRER.

4. IMPUGNACIÓN

La Defensa4 refiere que su prohijado careció de defensa técnica comoquiera que “para el momento en que se originó la relación contractual de servicios profesionales de abogado, el Dr. Javier Francisco Reyes Montilla se encontraba sancionado con suspensión del ejercicio profesional”, quien, además, lo asesoro indebidamente, al punto de no allegar dictamen psicológico que da cuenta de la patología que padece el incriminado.

Considera que el Juzgado vulneró el derecho a la defensa y debido proceso al resolver en un mismo acto procesal la solicitud de nulidad y la sentencia

patología que padece el incriminado.

Considera que el Juzgado vulneró el derecho a la defensa y debido proceso al resolver en un mismo acto procesal la solicitud de nulidad y la sentencia condenatoria, por cuanto no es “viable ni atendible proferir sentencia o fallo de fondo cuando está en debate una nulidad ya sea porque esta no ha sido definida o resuelta porque la misma no ha cobrado ejecutoria”.

Asegura que los motivos esgrimidos por el Juzgado para fijar la pena e n el máximo del correspondiente cuarto de movilidad resultan genéricos y contradictorios. Además, no fueron allegados elementos de juicio que acreditaran la existencia de antecedentes p enales en contra de MORA FE RRER, circunstancia que le permite la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impue stos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

La recurrente solicita se decrete nulidad desde la audiencia realizada el 10 de julio de 2018, para que su prohijado pueda ejercer el derecho de defensa en debida forma, atendiendo que el abogado que lo representó anteriormente se hallaba sancionado disciplinariamente por el Consejo Superior de la Judicatura.

Para iniciar debe recordarse que en el sistema penal vigente la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y

Para iniciar debe recordarse que en el sistema penal vigente la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y

4 Folios 1 – 27 Cuaderno 2Radicación: 11001600001520138030601

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Página 4 de 13 garantías del procesado o de las partes e intervinientes. Es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los princi pios que orientan las nulidades 5. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

“…los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala6.

Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuraci ón de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la

especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser obs ervadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumenta lidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…7

Con esta perspectiva, cualquier irregularidad no conlleva a la nulidad si no se cumplen los presupuestos señalados, eso sí, sin olvidar que, conforme el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, el Juez está facultado para “ corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervini entes” y de acuerdo con el 27 ibídem, modular la actividad procesal para evitar excesos contrarios a la función pública bajo “criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el

y garantías de los intervini entes” y de acuerdo con el 27 ibídem, modular la actividad procesal para evitar excesos contrarios a la función pública bajo “criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento”.

De otra parte, la Corte Suprema de Justici a8 ha señalado que el derecho a la defensa técnica, posee tres características esenciales, esto es, que debe ser intangible, real o material, y permanente en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por tanto, en el evento de que el imputado no designe defensor, el estado se encuentra en la obligación de

5 “…La Corte ha sido persistente en sostener que la declaratoria de las nulidades en materia penal se rige por un criterio material, que exige para su reconocimiento, la demostración de que el vicio es trascendente, bien porque afectó las garantías de los sujetos procesales o porque socavó la estructura formal o conceptual del debido proceso, por oposición al criterio formal, que requiere para la ineficacia del acto la simple demostración de la existencia del vicio…” CSJ SP, 23 junio 2008, rad 29179 6 Cfr CSJ SP, 18 nov 2008, rad 30539; CSJ SP, 18 marzo 2009, rad 30710. 7 CSJ SP, 8 junio 2011, rad 34022 8 CSJ AP. 8 de mayo de 2008. rad. 28115Radicación: 11001600001520138030601

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Página 5 de 13 procurárselo a través de la Defensoría del Pueblo; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia de un profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y, finalmente, la permanencia conlleva a que su ejercicio tiene que ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de excepciones. La no satisfacción de cualquiera de esas característi cas, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, lo que impone la declaratoria de la nulidad.

En relación con aquellos eventos en los cuales la defensa es asumida por un abogado que es objeto de sanción disciplinaria, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en principio, tal situación no conduce a la nulidad del diligenciamiento, teniendo en cuenta que el artículo 25 del Decreto 196 de 1971, excluye dicha consecuencia. Al respecto precisó:

“Con todo, como en términos reales existe la pos ibilidad de que un abogado continúe litigando, aún habiendo sido retirado temporalmente del registro de abogados hábiles para ejercer la profesión, el reglamento de la abogacía contempla esa eventualidad y le asigna consecuencias.

A la sazón, el artículo 25 del Decreto 196 de 1971 “Por el cual se dicta el estatuto de ejercicio de la abogacía” señala que nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones

estatuto de ejercicio de la abogacía” señala que nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones legalmente consagradas.

El inciso segundo de esa norma es del siguiente tenor:

‘La violación de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía’

Con ello se verifica una vez más que no son nulas, por ese sólo hecho, las actuaciones cumplidas con la intervención de un abogado suspendido en el ejercicio de la profesión; y, se insiste, en materia penal, tales diligencias eventualmente podrían llegar a carecer de validez, no por el mero hecho de que el abogado se encuentre suspendido, sino cuando se demuestre la presencia de verdaderos defectos que conspiran contra la estructura del proceso o contra las garantías de los sujetos procesales.”9

Emerge entonces, que la suspensión en el ejercicio de la profesión por parte de un abogado derivada de una sanción disciplinaria no implica por sí misma la invalidez de las actuaciones por él ejecutadas. Únicamente en el even to en que su gestión haya sido desconocedora de los derechos de su asistido, se torna imperiosa la nulidad y retrotraer la actuación.

En este caso, es oportuno destacar que la suspensión dada al primigenio defensor del implicado no fue impuesta ni tuvo lugar dentro del periodo en que se dio inicio al proceso judicial en contra de MORA FERRER.

9 CSJ SP, 4 feb. 2004, rad. 12.833Radicación: 11001600001520138030601

al proceso judicial en contra de MORA FERRER.

9 CSJ SP, 4 feb. 2004, rad. 12.833Radicación: 11001600001520138030601

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Página 6 de 13 Nótese que la actuación del profesional cuya gestión se cuestiona inició el 10 de julio de 2018 con la audiencia de verificación de preacuerdo en tanto que la sanción impuesta por el Consejo Superior de la Judicatura rigió entre el 18 de abril de 2016 y el 17 de agosto del mismo año, vale decir, aproximadamente dos años antes de intervenir en este asunto, de ahí que para esa fecha no se encontrara inhabilitado para el ejercicio de la profesión.

Así las cosas, el derecho a la defensa técnica no fue lesionado como quiera que los jueces que conocieron el asunto, como garantes de derechos fundamentales propendieron porque dicho derecho no fuese menguado, advirtiendo al procesado los derechos y garantías fundamentales que le asistían.

De otra parte, es oportuno resaltar que quien ha dado lugar a la presunta irregularidad no puede alegar su omisión para r etrotraer la actuación y menos cuando no se advierte vulneración concreta de sus derechos, de ahí que si el procesado, oportunamente, no comunicó su inconformidad respecto de la estrategia defensiva adoptada por su anterior representante, este no es el mom ento para alegar indebida asesoría, más, cuando tenía pleno conocimiento de los hechos delictivos atribuidos por la Fiscalía toda vez que fueron señalados en la audiencia de

defensiva adoptada por su anterior representante, este no es el mom ento para alegar indebida asesoría, más, cuando tenía pleno conocimiento de los hechos delictivos atribuidos por la Fiscalía toda vez que fueron señalados en la audiencia de imputación y luego precisados en el preacuerdo suscrito con la asesoría de su defensor.

Ahora bien, el apelante afirma que la voluntad de LUIS AUGUSTO MORA FERRER estaba viciada al momento de la aceptación de cargos, pues padece de trastornos mentales, sin embargo, revisado el expediente no se observa algún elemento de juicio que acreditara dicha condición, como tampoco del alcance del posible padecimiento psicológico.

No puede ahora pretender se mantenga el proceso en una especie de suspensión, no contemplada en la ley, cuando no se tiene motivo razonable que lo permita.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de ocuparse del puntual asunto planteado por el impugnante, de la siguiente manera:

Ahora bien, está claro que la Ley 906 de 2004, ha hecho recaer en la parte defensiva la obligación, a manera de carga procesal, de alegar y probar la existencia de ese trastorno o anomalía síquica que tuvo especial incidencia en la realización del delito, incluso demandando, por vía excepcional, que desde la misma formulación de acusación se plantee esa co mo teoría del caso a desarrollar en el juicio oral, acorde con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 344, en cuanto demanda esa manifestación expresa de la defensa, aportando allí mismo los exámenes periciales practicados al acusado.

desarrollar en el juicio oral, acorde con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 344, en cuanto demanda esa manifestación expresa de la defensa, aportando allí mismo los exámenes periciales practicados al acusado.

La exigencia en cuestión tiene una doble finalidad. Primero, evitar que, como ocurre en el régimen de la Ley 600 de 2000, se utilice el tópico de la inimputabilidad como argumento común y generalizado –especialmente en los casos de homicidio en los cuales el ejecut or se halla bajo el influjo de bebidas embriagantes-, a falta de una mejor teoría del caso, pero sin soporte testimonialRadicación: 11001600001520138030601

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Página 7 de 13 o científico, razón por la cual la sistemática acusatoria reclama de la defensa anunciarlo anteladamente y presentar los informes en que funda su alegación.

Y segundo, facultar de la fiscalía, dentro del concepto de igualdad de armas, la adecuada contradicción de un tema que, por su especialidad científica, requiere adecuada preparación previa y contrastación.

Esa manifestación que se obliga de la defensa, como se advierte de la sistemática acusatoria contemplada en la Ley 906 de 2004, implicaría necesario que para el momento de la formulación de acusación contase ella con los elementos de juicio suficientes para sustentar su teoría del caso encaminada a demostrar la inimputabilidad de los procesados.10

que para el momento de la formulación de acusación contase ella con los elementos de juicio suficientes para sustentar su teoría del caso encaminada a demostrar la inimputabilidad de los procesados.10

Lo anterior no conlleva a concluir que la Fiscalía está exenta de disponer lo necesario a fin de determinar la condición de inimputabilidad del procesado , cuando en el curso de investigación pueda vislumbrar que éste se podía encontrar afectado en sus facultades de comprensión y determinación en sus comportamientos al momento de la ejecución de la conducta punible 11, más, cuando la imputabilidad es un presupuesto del proceso, no obstante, si no existían elementos de juicio que permitieran avizorar algún tipo de trastorno mental en MORA FERRER no era obligación de la Fiscalía verificar dicho aspecto.

Finalmente, la Sala no advierte la vulneración al debido proceso porque el Juez resolvió la solicitud de nulidad impulsada por la defensa en el mismo acto procesal mediante el cual profirió la sentencia condenatoria , pues no hay prohibición al respecto y, por el contrario, orientada bajo los principios rectores de cele ridad, eficiencia y economía procesal12, se adoptaron las decisiones pertinentes, evitando de ese modo, un desgaste innecesario a la justicia, más, cuando dicha petición de nulidad fue elevada durante el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 , es decir, luego de la emisión del sentido de fallo y antes de la comunicación formal del mismo, decisión última que, valga resaltar, era susceptible de censura a través del mecanismo dispuesto por el legislador , el cual fue impulsado en el presente asunto, dando paso a la activación de ésta instancia.

comunicación formal del mismo, decisión última que, valga resaltar, era susceptible de censura a través del mecanismo dispuesto por el legislador , el cual fue impulsado en el presente asunto, dando paso a la activación de ésta instancia.

Así las cosas, no se observa irregularidad trascendente que invalide lo actuado, por tanto, no es viable acceder a la solicitud de nulidad de la recurrente

5.2. La pena impuesta

La opugnadora discrepa la dosificación punitiva, pues considera que la pena impuesta resulta excesiva, sin efectuar mayores precisiones.

10 CSJ SP, 23 abr. 2008, Rad. 29.118 11 CSJ AP, 2 may. 2012, Rad. 38.607 12 “…El principio de la economía procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia. Con la aplicación de este principio, se busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia. En virtud de la economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación del proceso a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, señalado como causal de nulidad…” Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1998.Radicación: 11001600001520138030601

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Página 8 de 13 En orden a abordar el presunto yerro en que incurrió el a quo , resulta pertinente recordar que el Capítulo Segundo, Titulo IV del Código Penal –

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Página 8 de 13 En orden a abordar el presunto yerro en que incurrió el a quo , resulta pertinente recordar que el Capítulo Segundo, Titulo IV del Código Penal – artículos 54 a 62, se ocupa de definir los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, señalando en detalle las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la pena, pues como lo ordena la ley, toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la calificación cualitativa y cuantitati va de la pena -art. 59 Ley 599 de 2000 -.

En la individualización de la pena se d ebe fijar, en primer término, el ámbito punitivo de movilidad entre los límites mínimos y máximos señalados para el delito correspondiente y en ese espacio se debe mover el juez considerando las circunstancias que los modifican conforme a las reglas que la misma disposición penal prevé. Esas circunstancias modificadoras se vinculan directamente con la pena prevista para atenuarla o agravarla, pudiendo ser de carácter específico, las que se relacionan con los dispositivos amplificadores del tipo, las que inc iden en el grado de responsabilidad y las que se refieren a determinadas condiciones del autor, normalmente presentes antes o concomitantes con la comisión del delito 13.

Así las cosas, debe determinar la Sala si el aumento fijado por el a quo dentro del cuarto mínimo se ajusta a los parámetros legales.

El hurto tentado contempla una pena de 8 a 27 meses de prisión según lo consignado en los artículo s 27 y 239 del Código Penal, como bien lo anunció la a quo.

cuarto mínimo se ajusta a los parámetros legales.

El hurto tentado contempla una pena de 8 a 27 meses de prisión según lo consignado en los artículo s 27 y 239 del Código Penal, como bien lo anunció la a quo.

Para lo que aquí interesa, acertadamente fue seleccionado el cuarto mínimo, que oscila entre 8 y 12 meses y 22 días , pues no se imputaron las circunstancias consagradas en e l artículo 58 del Código Penal.

Ahora, determinado el cuarto correspondiente, se deben considerar los criterios del artículo 61 , numeral 3º del Código Penal, esto es, “… la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintensión o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto…”.

Estas pautas, valga destacar, buscan dimensionar el caso y la particular conducta del infractor de cara a los fines de la pena así como el respeto por los derechos fundamentales de víctima y victimario. En ese context o, el ejercicio de la discrecionalidad otorgada al Juez debe expresarse en argumentos que no se miden por su extensión sino por su consistencia y razonabilidad frente a los

13 CSJ, SP. 30 de noviembre de 2006,. Rad. 26227Radicación: 11001600001520138030601

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Página 9 de 13 principios y reglas que guían el sistema penal y, atendiendo las particularidades de la conducta del procesado o procesada14.

Sobre el alcance de la discrecionalidad para aplicar la pena en concreto, precis a la Corte Constitucional, que “…aunque la determinación en abstracto de la medida de la pena no puede ser evaluada con fundamento en razones cuantitativas exactas, lo cierto es que en un Estado de Derecho el poder punitivo tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerd o con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad…”15.

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal destaca que en cuanto a la tasación de la pena “sólo se puede aplicar el mínimo previsto en los casos en que concurran solamente circunstancias de atenuación, pero ese sólo hecho, la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación, no conlleva la obligación para el Juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor” 16.

Goza entonces el juez de una autonomía relativa porque para imponer la sanción penal, ya ubicado en el cuarto correspondiente, debe acudir a criterios de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad guiado por los parámetros que ofrece el artículo 61 del C.P.

penal, ya ubicado en el cuarto correspondiente, debe acudir a criterios de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad guiado por los parámetros que ofrece el artículo 61 del C.P.

En este caso, el a quo precisó las razones por las cuales no partía de la pena mínima del primer cuarto, esto es 8 meses, explicando que,

“…la conducta reviste gravedad al mantener el estado de alarma que aqueja actualmente tan reiteradamente con este tipo de flagelo a los establecimientos de comercio, en aplicación de los principios de prevención general positiva y retribución justa consagrad os en el artículo 4 del Código de Penas, e igualmente, atendiendo a la necesidad de la pena, los fines de prevención general y especial que legitiman la intervención punitiva del Estado, en especial por la cantidad de antecedentes que tiene el sentenciado, indicadores de una conducta reiterativa y que consisten en que los asociados observen que de desplegar conducta similar recibirán sanción análoga, y en que el sentenciado al ser sancionado con esta pena, finalmente opte por no volver a incurrir en este tipo de comportamiento delictual, sumado al daño potencial o real creado, en la medida en que los elementos hurtados fueron recuperados …”17

14 (…) la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo son algunos de los criterios que el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal le impone al juzgador ponderar para determinar la sanción dentro del cuarto punitivo seleccionado para el efecto. La gravedad de la conducta dice relación con la mayor o menor afectación al bien jurídico tutelado por la ley. El daño

del cuarto punitivo seleccionado para el efecto. La gravedad de la conducta dice relación con la mayor o menor afectación al bien jurídico tutelado por la ley. El daño real (o potencial) creado toca con la extensión del perjuicio, en otras palabras, “según q ue ha sido mayor o menor el número de las personas ofendidas, y según que el crimen ha dañado o expuesto a una lesión al Estado mismo, a comunidades enteras, a una cantidad indeterminadas de personas, o sólo a ciertas personas determinadas” 14. Finalmente, la intensidad del dolo se refiere al grado del injusto, tópico en el cual la Sala tiene dicho que “la reiteración de la conducta es índice de una gran intensidad del dolo ”14. (…)14 –Resaltados fuera del texto original - CSJ SP. 25 de agosto de 2010. Rad.33458. 15 Sentencia C-285 de 1997 16 CSJ SP septiembre 14 de 2000. Rad. 13241. 17 Folio 119Radicación: 11001600001520138030601

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