TSDJ BOG SP - 110016000015201404029 01-(27-08-2019)

Segunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000015201404029 01

Procesados : Evaristo Sinisterra García Delito : Porte de armas de fuego o municiones Asunto : Apelación sentencia absolutoria Decisión : revoca y condena

Aprobada en acta Nro. 0111

Bogotá D. C., martes, veintisiete (27 de agosto de dos mil diecinueve (2019)

La Sala decide la apelación inte rpuesta por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2019 , mediante la cual el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Conocimiento absolvió a EVARISTO SINISTERRA GARCÍA por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal.

HECHOS

Se acusó a EVARISTO SINISTERRA GARCÍA por hechos ocurridos el 7 de abril de 2014 a las 1:40 horas aproximadamente, en inmediaciones de la carrera 20 con ca lle 63 Sur de Bogotá cuando agentes de la Policía acudieron al lugar por un caso de riña , observando cuando éste le pasó un arma a una dama, la cual ca yó al piso ,

inmediaciones de la carrera 20 con ca lle 63 Sur de Bogotá cuando agentes de la Policía acudieron al lugar por un caso de riña , observando cuando éste le pasó un arma a una dama, la cual ca yó al piso , verificándose que se trataba de una pistola, marca D erringer, calibreSegunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

2 357 magnum, número de s erie 09026, cachas en mad era, color negro y dos vainillas; sin que presentara el correspondiente permiso.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia del 8 de abril de 2014 el Juzgado 24 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura de EVARISTO SINISTERRA GARCÍA; la Fiscalía le formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal. El nombrado no se allanó al cargo formulado. La medida de as eguramiento fue retirada por el Fiscal.

2. El 11 de julio de 2014 la Fiscalía radicó escrito de acusación; siendo asignado por reparto el proceso al Juzgado 29 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

3. El 26 de mayo de 2015 tuvo lugar la audien cia de formulación de acusación.

4. La audiencia preparatoria se realizó el 11 de diciembre de 2015, en la que se decretaron las pruebas peticionadas por la Fiscalía y la defensa.

de acusación.

4. La audiencia preparatoria se realizó el 11 de diciembre de 2015, en la que se decretaron las pruebas peticionadas por la Fiscalía y la defensa.

5. El 21 de febrero de 2018, después de múltiples aplazamientos se dio inicio al juicio oral y se escucharon los testimonios de la Fiscalía entre ellos: Robinson Andrey Moreno Posada y Jhon Mairon Araque

Sepúlveda.

6. En la continuación de la audiencia pública el 4 de julio de 2018, declaró Fabio Ortiz Barragán.Segunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

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7. El 10 d e abril de 2019 , declaró el perito homólogo Víctor Joaquín González Daza, se cerró el debate probatorio y se presentaron alegatos de conclusión. En el acto se dictó fallo de carácter absolutorio.

8. El 12 de junio de 2019, tuvo lugar la lectura del fallo.

SENTENCIA APELADA

Luego de reseñar la prueba testimonial aportada al juicio , aludió que la Fiscalía presentó a Fabio Ortiz Barragán, como perito homólogo, en razón a que la persona que practicó la experticia al arma presuntamente se encontraba privada de la libertad y no fue posible su ubicación.

Expuso lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en las decisiones del 17 de septiembre de 2008 y 11 de diciembre de 2013, radicados 30214 y 40239, respectivamente, respecto a los requisitos

ubicación.

Expuso lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en las decisiones del 17 de septiembre de 2008 y 11 de diciembre de 2013, radicados 30214 y 40239, respectivamente, respecto a los requisitos para aceptar un p erito homólogo y concluyó que en el caso en estudio se satisface una de las exigencias, esto es, desconocerse el paradero del perito que inicialmente hizo el estudio al arma.

Sin embargo, explic ó que como el objeto sobre el cual recayó la valoración peric ial es uno de aquellos que no están sometidos a degradación como es el caso de una sustancia biológica, la Fiscalía estaba obligada a realizar una nueva experticia, aspecto que no cumplió.

Concluyó que bajo esos parámetros el testimonio de Fabio Ortiz Barragán no puede ser valorado como un perito homólogo porque no cumple con las condiciones jurisprudencia les para ser valorado como tal, situación que también permite concluir que la Fiscalía no demostró la materialidad de la conducta, razón por la cual abs olvió del cargo al acusado.Segunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

4 Igualmente, dispuso cancelar las medidas impuestas por esta causa a favor de SINISTERRA GARCÍA, decretar el comiso del arma incautada y ordenar el archivo de las diligencias.

LA APELACION

(i) La Fiscalía

Interpuso recurso de apel ación contra el fallo que encontró no acreditada la materialidad de la conducta porque el juez se abstuvo de

LA APELACION

(i) La Fiscalía

Interpuso recurso de apel ación contra el fallo que encontró no acreditada la materialidad de la conducta porque el juez se abstuvo de valor el testimonio del perito homólogo Fabio Ortiz Barragán, al estimar que no cumplía con tal condición.

Explicó que ante la imposibili dad de presentar al perito balístico en el juicio oral ante su retiro de la entidad y la imposibilidad de ubicación, solicitó autorización para presentar a Fabio Ortiz Barragán, como perito hom ólogo, luego de explicar fundamente la s razones por las que era procedente su pretensión, petición a la que accedió el juez de conocimiento.

Acotó que el a quo previo a admitir el testimonio del perito homólogo debió realizar el análisis del cumplimiento de las exigencias legales y jurisprudenciales para acceder a s u decreto , por respeto al principio de lealtad y preclusividad de los actos, de ahí que una vez admitido, no puede retrotraer su decisión para resolver de fondo.

Advirtió que en el contexto de la actuación procesal se respetaron los derechos y garantías fundamentales del acusado, porque el testimonio se recaudó con las exigencias legales, garantizando el derecho de defensa al permitirse el interrogatorio y contrainterrogatorio al perito , quien respondió las preguntas una vez fue acreditada su idoneidad.

Agregó que los hechos ocurrieron en el 2014 y el proceso le fue asignado en el 2017, por lo que no es viable realizar una nueva periciaSegunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García

Agregó que los hechos ocurrieron en el 2014 y el proceso le fue asignado en el 2017, por lo que no es viable realizar una nueva periciaSegunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

5 dado que ante el paso del tiempo el arma ha permanecido sin ningún uso.

Trajo a colación el testimonio del policía captor Víctor Joaquín González Daza, quien informó el proceso de captura y allegó el acta de incautación que da cuenta de la mismidad del arma y de sus características, prueba que afianza las características puntuales del elemento material probatorio objeto de incautación.

Referente a la contradicción respecto de si se trataba de una pistola o un revolver, explicó que el dictamen pericial balístico, es el que permite identificar las características técnicas del arma, por lo que la observación del elemento, al momento de la judicialización, no es el que determina el tipo de arma.

Sostuvo que el fallador debe aplicar la sana crítica y la ponderación del derecho sustancial por lo que el testimonio del perito homólogo junto con la base de opinión pericial y los otros medios probatorios son suficientes para demostrar la materialidad y responsabilidad del encart ado en los hechos investigados, al encontrarle en su poder un arma de fuego apta para disparar , con dos vainillas compatibles con el calibre de la misma y sin permiso para su porte.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta,

porte.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal de l circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitaciónSegunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

6 inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. Problemas jurídicos

Procede la Sala a desatar las inconformidades de Fiscalía, para ello estudiará : i) si resulta viable valor ar el testimonio del perito homólogo; y, ii) si la p rueba aportada es suficiente para derruir la presunción de inocencia del acusado.

3. El perito homólogo

Sobre el tema ha dicho la jurisprudencia en sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicado 30.214 que por regla general quien debe comparecer a la audiencia de juicio oral es el perit o que realizó el examen; sin embargo, ello no impide que una persona diferente de aquella que elaboró el examen y presentó el informe comparezca al juicio para soportar las conclusiones del peritaje que se realizó , especialmente cuando la experticia contiene información que puede ser explicada por otro perito con la misma formación, experiencia y conocimientos

aquella que elaboró el examen y presentó el informe comparezca al juicio para soportar las conclusiones del peritaje que se realizó , especialmente cuando la experticia contiene información que puede ser explicada por otro perito con la misma formación, experiencia y conocimientos técnicos. Referente a los casos excepcionales referidos a la imposibilidad absoluta de que el perito pueda rendir su versión en audiencia pública ha dicho la sala que se encuentran entre otros: i) que el perito ha fallecido; ii) se ig nora su paradero; iii) no cuenta ya con facultades mentales para el efecto ; y, iv) pérdida o desnaturalización del objeto sobre el cual debe realizarse el examen o experticia.

Para la comparecencia del perito al juicio a rendir el dictamen, la aludida decisión señala tres opciones: la primera , referida a la posibilidad de que aún en curso de la audiencia de juicio oral, desde luego, durante la etapa de práctica de pruebas, dada la imposibilidad de que ese perito inicial brinde el testimonio requerido, se pueda presentar otro informe de perito distinto que realice de nuevo examen al objeto deSegunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

7 interés para el proceso, conforme lo dispuesto por el artículo 412 de la Ley 906 de 2004.

La segunda, que contempla que si el perito se halla imposibilitado para desplazarse, debe acudir el despacho, con las partes, al lugar donde se halla el experto, o recibirse su atestación por algún sistema de audio video; pero si ya se torna imposible recabar su declaración, surge

para desplazarse, debe acudir el despacho, con las partes, al lugar donde se halla el experto, o recibirse su atestación por algún sistema de audio video; pero si ya se torna imposible recabar su declaración, surge la posibilidad de solicitar al juez que permita la concurrencia de un nuevo perito quien, podrá realizar un nuevo examen el objeto o fenómeno y rendirá su informe (que puede ser verbal) , directamente en la audiencia de juicio oral.

La tercera , es que si ninguna de las dos posibilidades se hace factible –no se halla disponible el perito para rendir su dictamen y no es posible efectuar otro examen al objeto o fenómeno -, estima la Corte qu e por el camino de la excepcionalidad, dentro de un criterio de razonabilidad y ponderación que tenga en cuenta los derechos de las partes y la esencia misma del proceso penal, representada por la norma rectora consagrada en el ar tículo 10 de la Ley 906 de 2004, debe aceptarse que ese informe, entendido como base de la atestación pericial, sirva de soporte al dictamen que rinda un experto distinto a aquel que lo elaboró.

En la precitada decisión, también aclaró que la discusión, frente a esta posibilidad excepcional no se presenta en el terreno de la legitimidad, legalidad o validez de la prueba, ni tampoco dentro de los linderos de la prueba de referencia admisible –en tanto, el perito que acude a la audiencia de juicio oral en reemplazo del experto imposibilitado de concurrir, no opera como simple avalista de lo dicho por este, o reproductor de su particular auscultación, sino que realiza

acude a la audiencia de juicio oral en reemplazo del experto imposibilitado de concurrir, no opera como simple avalista de lo dicho por este, o reproductor de su particular auscultación, sino que realiza un verdadero examen de lo verificado, para llegar a su propias conclusiones, conforme sus especiales conocimientos, q ue luego expone ante el juez y las partes-, sino en el campo de la valoración probatoria, acorde, se resalta, con los principios que informan la sana crítica y losSegunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

8 derroteros específicos consagrados en la Ley 906 de 2004 para este tipo de medio probatorio.

Caso concreto. En el sub examine lo visto es que en audiencia preparatoria el juzgado decretó a petición de la Fiscalía el testimonio de Carlos Humberto Ordoñez Vargas , en calidad de perito balístico , con el fin de declarar en juicio e introducir el informe base de opinión pericial, respecto del estudio que se hizo al arma y los cartuchos1.

En audiencia de juicio oral, realizada e l 4 de julio de 2018, la Fiscalía presentó a Fabio Ortiz Barragán , quien dijo fungiría como perito homó logo, permitiéndole e l fallador sin ninguna objeción rendir su declaración en el juicio . Terminado el interrogatorio directo de la Fiscalía, la titular argumentó la calidad de perito homólogo así:

(…) Su señoría permiso para tomar la base pericial, solicitar a su señoría se tenga como prueba de orden documental, reconocida por el p erito homó logo, en atención a l retiro del perito Carlos

(…) Su señoría permiso para tomar la base pericial, solicitar a su señoría se tenga como prueba de orden documental, reconocida por el p erito homó logo, en atención a l retiro del perito Carlos Humberto Ordoñez Vargas de la Policía Nacional, como se informa a través del grupo de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Bogotá, en oficio suscrito por la mayor Claudia Patricia Suárez Carrillo, que fue allegado con posterioridad a la audiencia preparatoria y cuando recibe la suscrita la carpeta para llevar a cabo el presente juicio, porque lo venía conociendo otra fiscal y por reestructuración me fue asignado al despacho en el cual me encuentro. En ese orden de ideas ya con ese oficio se hizo la solicitud ya referida de un perito homólogo que hoy nos acompaña y comoquiera que se trata de un procedimiento estandarizado se ha admitido jurisprudencialmente la admisión del perito homólogo en este caso su señoría, habiéndose agotado además la citación al perito inicial, Carlos Humberto Ordoñez, a la última dirección registrada a través del informe de la metropolitana de Bogotá, como es la t ransversal 21 Nro. 3B-47 piso 5 barrio Eduardo Santos, sin lograr su comparecencia y en ese sentido se h izo la solicitud del perito homó logo, esto lo anuncio como trámite administrativo, ocurrido en razón a esta circunstancia sobreviniente del retiro del s ervicio activo de la policía del perito inicial Carlos Ordoñez. (..) su señoría se allega el oficio con el cual fue designado el intendente Ortiz Barragán2.

sobreviniente del retiro del s ervicio activo de la policía del perito inicial Carlos Ordoñez. (..) su señoría se allega el oficio con el cual fue designado el intendente Ortiz Barragán2.

1 Audiencia preparatoria, acta obrante a folio 52 carpeta principal 2 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2018, T: 44.46 a 47:56Segunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

9 Seguidamente, el juez concedió el uso de la palabra al defensor para contrainterrogar3 quien enfocó su interrogatorio sobre el dictamen pericial. La Fiscalía hizo uso del redirecto4. El ministerio público realizó una pregunta complementaria 5. Finalizado el testimonio, el juez dejó constancia que al proceso ingresaron dos folios contentivos del informe base de opinión pericial.

Fue en la sentencia de instancia donde determinó el fallador la imposibilidad de valorar el testimonio del perito en balística que presentó la Fiscalía argumentando que no se cumplían las exigencias jurisprudenciales para el re caudo de la prueba porque la Fiscalía debió realizar un nuevo experticio al arma, al tratarse de un objeto que no está sometido a procesos de degradación . El juez en su decisión no valoró el testimonio y concluyó que la materialidad de la conducta no fue probada.

Para la Sala el argumento del a quo no está llamado a prosperar porque lo visto del recuento de la audiencia de juzgamiento es que la Fiscal present ó su perito homó logo, a quien se le permitió rendir

fue probada.

Para la Sala el argumento del a quo no está llamado a prosperar porque lo visto del recuento de la audiencia de juzgamiento es que la Fiscal present ó su perito homó logo, a quien se le permitió rendir testimonio en juicio, garantizándosele a la de fensa el contrainterrogatorio y al Ministerio Público la posibilidad de realizar preguntas complementarias. Aunado, a lo anterior ni la defensa ni el Ministerio Público presentaron objeción alguna a la solicitud de la Fiscalía.

Ahora bien, en la fundamen tación que hizo la fiscal aclaró que el perito Carlos Humberto Ordoñez Vargas, fue retirado del servicio de la Policía Nacional, por lo que se solicitó su dirección para que compareciera al juicio; sin embargo, fue infructuosa su búsqueda, por lo que sin d uda, se satisface la exigencia de imposibilidad de disponer del perito para rendir su declaración en juicio o por medios audiovisuales.

Y si bien es cierto la jurisprudencia contempló la posibilidad de que se realice un nuevo dictamen, en este caso al ar ma; también lo es

3 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2018, T: 48.10 a 51.33 4 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2018, T: 51:42 5 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2018, T: 52.44Segunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

10 que previó una opción excepcional de presentar un nuevo perito, en caso de que no se posible que comparezca quien hizo la experticia y que

Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

10 que previó una opción excepcional de presentar un nuevo perito, en caso de que no se posible que comparezca quien hizo la experticia y que no se haya realizado un nuevo dictamen.

Precisamente, esto fue lo que ocurrió, pues la Fiscalía ad virtió no solo la imposibilidad de presentar un perito, sino que dio a entender que se trata de expertos vinculados a la misma entidad y de dictámenes que obedecen a procedimientos estandarizados, lo que nada impide que un perito de la misma área explique adecuadamente qué fue lo verificado, cuáles los métodos y técnicas utilizadas, los resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de ello se pueden extractar.

Ahora bien, la exigencia del a quo de que correspondía a la Fiscalía practicar un nuevo dictamen al arma , fue refutada por el ente acusador cuando dijo que la incautación se produjo en el año 2014 , momento en el cual fue sometida a estudio. Sin embargo, l a audiencia de juicio oral tuvo lugar en el año 2018, es decir cuatro años después, por lo que la pericia puede variar atendiendo las condiciones de cuidado del elemento, ante el paso del tiempo porque el arma ha permanecido sin uso.

Sobre el tema el Ministerio Público interrogó al perito cuando le solicitó que explicara desde sus c onocimientos si de repetir la prueba se podría volver a obtener los mismos resultados del año 2014, a lo que respondió: “ es probable , porque si el arma estaba en custodia, pues en cadena de custodia como tal y no se ha tenido ninguna modificación va arroj ar

podría volver a obtener los mismos resultados del año 2014, a lo que respondió: “ es probable , porque si el arma estaba en custodia, pues en cadena de custodia como tal y no se ha tenido ninguna modificación va arroj ar los mismos resultados ”6. Es claro entonces, que la respuesta del perito homólogo no permite arribar a la certeza de que el resultado sería el mismo, una razón más para no atender el razonamiento del a quo.

Por otro lado, la sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicado 30.214, reiterada el 11 de diciembre de 2013, radicado 40.239, claramente establece que la condición de excepcionalidad corresponde evaluarla al juez de conocimiento de cara a lo que sobre el particular

6 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2018, T:52:45Segunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

11 exponga y demuestre la parte i nteresada, concretamente, respecto de la doble imposibilidad de concurrencia del experto y de realizar un nuevo examen al objeto o la persona.

Es decir, que razón le asiste a la Fiscal cuando señaló que el examen de admisión de la prueba está supeditado a l momento en que solicita se le permita presentar un perito homólogo, como ocurrió en el caso bajo estudio, ante lo cual ninguna objeción tuvo el a quo ni los interesados, contrario a ello se accedió al recaudo y se permitió la contradicción.

Añádase a lo anterior, que la presencia en juicio oral del perito

caso bajo estudio, ante lo cual ninguna objeción tuvo el a quo ni los interesados, contrario a ello se accedió al recaudo y se permitió la contradicción.

Añádase a lo anterior, que la presencia en juicio oral del perito que suscribió el informe, solo se justifica en un principio, cuando la experticia sea de alta complejidad técnica, tecnológica, artística o científica en consideración a la persona que rinde el concepto como autoridad reconocida en la materia; lo que precisamente deja por fuera este evento que nos ocupa.

Así las cosas, no resulta válido a estas alturas excluir la prueba para fundamentar la absoluci ón, pues la jurisprudencia, también permite presentar un perito distinto, el cual para el presente caso se encuentra justificado en razón a la imposibilidad de comparecencia del perito que originariamente hizo el dictamen , sumado a que no existe certeza de que los resultados de la valoración del arma pueden mantenerse en razón al tiempo y la falta de uso de la misma , circunstancia que impediría realizar un nuevo dictamen , de ahí que la opción escogida por la Fiscal resulta totalmente válida por lo que el testimonio de Fabio Ortiz Barragán, como perito homolog o, debe ser objeto de valoración, asistiéndole razón a la Fiscalía en sus argumentos de inconformidad.

4. De la materialidad y responsabilidad.

Lo anteriormente dicho, permite a la Sala estudiar la materialidad y responsabilidad del encartado en la conducta endilgada tal y como fue solicitado por la Fiscalía.Segunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

y responsabilidad del encartado en la conducta endilgada tal y como fue solicitado por la Fiscalía.Segunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

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Sobre el punto, la Sala debe advertir, que de acuerdo con los elementos suasorios allegados durante la actuación, efectivamente se evidencia la acreditación más allá de toda duda razo nable de los hechos atribuidos a EVARISTO SINISTERRA GARCÍA, como pasa a analizarse.

Del testimonio del patrullero Víctor Joaquín González Daza , se sabe que el 11 de julio de 2014 , realizaba labores de patrullaje en la carrera 20 con calle 63 Sur de Bogotá, cuando fueron llamados por un caso de riña, arribando al lugar y observando que un sujeto le entregó un arma a una mujer, quien la deja caer, por lo que proceden a verificar encontrando que se trata de un arma de fuego que fue incautada en el acto.

El agente r efirió que procedió a la incautación del elemento , actuación que constan en el acta del 7 de abril de 2014 , en el que se describe que se trata de: “ un arma de fuego, tipo rev ólver con doble cañon, calibre 38, cachas en madera, color niquelado, marca derrin ger 357 numero interno 09026, 2 vainillas calibre 38 percutidas”7.

Respecto a la aptitud del arma el dictamen practicado por Carlos Humberto Ordoñez y presentado en juicio por su homó logo Fabio Ortiz

357 numero interno 09026, 2 vainillas calibre 38 percutidas”7.

Respecto a la aptitud del arma el dictamen practicado por Carlos Humberto Ordoñez y presentado en juicio por su homó logo Fabio Ortiz Barragán permitió concluir que se trata de un arma ti po pistola, calibre 357 magnum, con dos caños superpuestos, apta para realizar disparos y que igualmente las vainillas eran compatibles con el arma de fuego estudiada8.

En cuanto a la presunta contradicción que resaltó la defensa, esto es que existe du da del arma a la que se practicó el dictamen, porque el agente Víctor Joaquín Daza, quien la incautó dijo que se trataba de un revolver, el dictamen aclaró que conforme a las características técnicas del arma e studiada no se trata de un revól ver sino de un a pistola 9. Igualmente, el perito presentado en el juicio explicó que la persona que

7 Ver folio 95 carpeta principal 8 Ver folio 85 carpeta principal 9 Ver folio 85 dictamen de balísticaSegunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

13 incauta pudo describir el arma como un revólver pero que es en el laboratorio cuando se estudia técnicamente el elemento que se puede determinar cuál es el tipo de arma10.

Lo anterior permite concluir entonces que no existe duda respecto del arma examinada, máxime que si comparamos el acta de incautación y el dictamen pericial practica do, encontramos que se trata del arma con serial Nro. 09026, con dos caños superpuestos, marca derringer, es

del arma examinada, máxime que si comparamos el acta de incautación y el dictamen pericial practica do, encontramos que se trata del arma con serial Nro. 09026, con dos caños superpuestos, marca derringer, es decir, que coincide en sus características principales.

Así las cosas no existe discusión frente al tipo de arma y su aptitud; tampoco a que la misma era portada por Evaristo Sinisterra García, quien fue plenamente identificado e i ndividualizado, como dio cuenta el patrullero Robinson Andrey Moreno Posada, a quien le correspondió realizar el cotejo decadactilar y la reseña del acusado, también aportada como prueba a la actuación11.

De la ausencia de permiso para el porte de armas, se aportó como prueba la certificación del Jefe de Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos de las Fuerzas Militares de Colombia, que indica que consultado el sistema de información de armas, explosivos y municiones EVARISTO SINIS TERRA GARCÍA, no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego12.

La Sala encuentra entonces que el testimonio del agente captor valorado en conjunto con los demás medios suasorios aportados a la actuación, permite establecer la certeza en la consumación de la conducta punible objeto de la acusación al igual que el compromiso atribuible al procesado en la comisión de la conducta, razones suficientes para revocar el fallo de instancia y , en su lugar, condenar a EVARISTO SINITERRA GARCIA, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones,

suficientes para revocar el fallo de instancia y , en su lugar, condenar a EVARISTO SINITERRA GARCIA, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal, en calidad de autor.

10 Audiencia de juicio oral, T: 40:43 11 Ver folio 74 a 76 carpeta principal. 12 Ver folio 77 carpeta principal.Segunda instancia 2014 04029 01 [1.818] Evaristo Sinisterra García Porte de armas de fuego o municiones

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5. Dosificación Punitiva

Conforme con los criterios establecidos en los artículos 54 a 61 del Código Penal, procederá la Sala a determinar el marco punitivo para imponer la sanción al hallado penalmente responsable.

Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones . En los términos del artículo 365 del Código Penal, la conducta punible prevé una pena de prisión cuyos extremos oscilan entre 9 a 12 años.

Conforme al artículo 61 del C.P., del ámbito de movilidad de la pena se establecen los siguientes cuartos:

Pena Cuartos Primer ¼ Segundo ¼ Tercer ¼ Cuarto ¼ Prisión (meses) 108 117 126 135 144

Individualización de la pena . Al no concurrir circunstancias genéricas de agravación punitiva, la dosificación correspondiente se hará en el primer cuarto del ámbito respectivo (Código Penal artículos

Individualización de la pena . Al no concurrir circunstancias genéricas de agravación punitiva, la dosificación correspondiente se hará en el primer cuarto del ámbito respectivo (Código Penal artículos 58 y 61), esto es de 108 a 117 meses de prisión.

Del mismo modo, t