TSDJ BOG SP - 110016000015201410560 01-(01-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201410560 01

Procesados: Alfonso Medina Sandoval y Ovidio Barreto León Delito: Homicidio en la modalidad de tentativa

Procedencia: Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria – Allanamiento

Confirma

Aprobado mediante Acta Nº 098 /2019

Bogotá D. C., primero (1º) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia del 28 de junio de 2019, mediante la cual el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Ovidio Barreto León y Alfonso Medina Sandoval , como cóm plices del delito de homicidio tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 15 de noviembre de 2014, en horas de la tarde, en la carrera 4 No. 113-23 Sur de esta ciudad, donde funciona el establecimiento de comercio conocido como “La Cabaña”, arribó Luis Antonio Ardila Sierra a donde también llegó, Ovidio Barreto León quien con arma de fuego que le aprovisionara Alfonso Medina Sandoval disparó en contra de la humanidad de Luis Antonio

como “La Cabaña”, arribó Luis Antonio Ardila Sierra a donde también llegó, Ovidio Barreto León quien con arma de fuego que le aprovisionara Alfonso Medina Sandoval disparó en contra de la humanidad de Luis Antonio aproximadamente en seis oportunidades, el cual recibió los impactos en sus extremidades, por lo que fue trasladado a centro hospitalario donde recibió oportuna atención médica que puso a salvo su vida.Radicado: 110016000015201410560 01

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3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Ante el Juzgado 73 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 5 de abril de 2018 se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que l a Fiscalía General de la Nación atribuyó a Ovidio Barreto León y Alfonso Medina Sandoval los cargos como coautores del punible de homicidio en la modalidad de tentativa en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, contemplado en los artículos 103 y 365 del Código Penal, sin que solicitara la imposición de medida de aseguramiento.

En dicha diligencia, los procesados no aceptaron los cargos formulados por parte del ente acusador.

3.2. El 5 de junio de 2018 la Fiscalía radicó acta de preacuerdo2, según la cual los implicados aceptaban los cargos endilgados pero en calidad de cómplices.

parte del ente acusador.

3.2. El 5 de junio de 2018 la Fiscalía radicó acta de preacuerdo2, según la cual los implicados aceptaban los cargos endilgados pero en calidad de cómplices.

3.3. El 14 de diciembre de 2018 3, el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento instaló la audiencia de verificación de preacuerdo, dentro de la cual la víctima indicó que no obstante haber sido indemnizada, no estaba de acuerdo con la reparación y ante la ausencia del representante de víctimas, se suspendió la audiencia.

3.4. El 5 de abril de 2019 4, el juzgado reanudó la audiencia de verificación de preacuerdo, el cual agotado el trámite correspondiente y al constatar el interés de los acusados de aceptar los cargos en los términos del mismo, dispuso su aprobación. Seguidamente, concedió la palabra a las partes e intervinientes, conforme el traslado previsto en el artículo 447 del C.P.P.

3.5. El 28 de junio de 20195, el juzgado emitió la sentencia condenatoria . Contra esa decisión, el defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó dentro del término legal, asunto que pasa a resolver esta Sala.

1 Folio 28, carpeta 1. 2 Folios 32 a 35, carpeta 1 3 Folio 102, carpeta 1 4 Folio 217, carpeta 1 5 Folio 270, carpeta 1Radicado: 110016000015201410560 01

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4 Folio 217, carpeta 1 5 Folio 270, carpeta 1Radicado: 110016000015201410560 01

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4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En sentencia de 28 de junio de 20196, el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad condenó a Ovidio Barreto León y Alfonso Medina Sandoval como cómplices de los delitos de homicidio tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a la pena principal de 90 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término establecido en la pena principal.

4.2. La materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de los procesados las encontró probadas, con los elementos aportados por la Fiscalía, para lo cual hizo una reseña del contenido de cada acto de investigación, entre los que se destaca la entrevista de la víctima Luis Antonio Ardila Sierra, quien señaló a los acusados de las heridas a él ocasionadas; también, el informe pericial de clínica forense No. UBUCP-DRB57653-2014, según el cual a la víctim a le fue hallada herida por arma de fuego en extremi dades superiores e inferiores; además, la certificación del Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional, según el cual los implicados no aparecían registrados como poseedores de armas de fuego.

fuego en extremi dades superiores e inferiores; además, la certificación del Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional, según el cual los implicados no aparecían registrados como poseedores de armas de fuego.

4.3. A partir de la prueba presentada, arribó a la conclusión que el 15 de noviembre de 2014, cuando Ovidio Barreto León recibió el arma de fuego que le suministró Alfonso Medina Sandoval, arremetió contra la vida de Luis Antonio Ardila Sierra, a quien disparó sin restricción alguna en contra de su humanidad, hasta que el arma que portaba quedó descargada.

Además, la víctima vio a la persona que le disparó, a quien reconoció como Ovidio Barreto León, porque era su jefe en el trabajo de construcción que desarrolló ese día en la localidad de Fontibón.

4.4. Sobre la intención por parte de los autores al momento de lesionar al afectado, el a quo señaló como hechos precedentes que revelan el dolo

6 Folios 242 a 267, carpeta 1Radicado: 110016000015201410560 01

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homicida, que los procesados habían estado departiendo con la víctima en desarrollo de un juego de tejo y aunque el interés de Luis Antonio para estar en ese lugar, estaba demarcado por el ánimo de cobrar el dinero prometido a cambio de un trabajo ejecutado ese mismo día en horas de la mañana, por

desarrollo de un juego de tejo y aunque el interés de Luis Antonio para estar en ese lugar, estaba demarcado por el ánimo de cobrar el dinero prometido a cambio de un trabajo ejecutado ese mismo día en horas de la mañana, por contrato celebrado con Ovidio Barreto León, la dilación del pago por la parte contratante, generó disgusto entre ellos, al punto que Ovidio agredió a Luis Antonio con un destornillador y éste respondió quitándose la correa y lanzándole dos golpes con la chapa del cinturón.

Allí, surge la intervención de Alfonso Medina Sandoval , quien estando también presente en la escena y a pesar de haber observado el hecho violento generado entre Ovidio y Luis Antonio, decidió sacar un arma de fuego que portaba en un bolso terciado y entregarla a Ovidio, por lo que Luis Antonio huyó del lugar, pero fue seguido por Barreto León hasta el establecimiento de comercio conocido como “La Cabaña”, en donde sin mediar palabra, decidió dispararle.

Por tanto, concluyó que el comportamiento desarrollado por Barreto León, al hacer uso de un arma de fuego que le fue suministrada por Alfonso Medina Sandoval, en el mismo instante en que los ánimos se encontraban exaltados, es reflejo d e la intención de acabar con la vida de la víctima, hechos que tuvieron la potencialidad de segar su vida.

4.5. Seguidamente expresó la razón por la cual, también ha y lugar a la tipificación del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, cargo que con el homicidio tentado fueron aceptados

4.5. Seguidamente expresó la razón por la cual, también ha y lugar a la tipificación del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, cargo que con el homicidio tentado fueron aceptados por los implicados vía preacuerdo, razón por la que emitió fallo de condena.

4.6. Al momento del proceso de dosificación, indicó que para el delito de homicidio simple , los límites legales son de 208 a 450 meses, pero al concurrir el dispositivo amplificador de la tentativa, los extremos punitivos se modifican y queda una pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo, lo que corresp onde de 104 a 335.5 meses; ahora al degradarse la forma de participación de autor a cómplice, los extremos punitivos se reducen y oscilan de 52 a 281.25 meses.Radicado: 110016000015201410560 01

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A continuación definió los cuartos pu nitivos y al tener en cuenta las circunstancias de menor p unibilidad, correspondiente a la carencia de antecedentes penales y el haber reparado voluntaria e integralmente a la víctima, se ubicó en el primer cuarto mínimo que oscila de 52 a 109.31 meses.

Ahora, al momento de individualizar la pena, señaló que la intensidad de la afectación en el derecho a la vida y el comportamiento desplegado por los procesados fue eminentemente grave, en la medida en que se atentó contra el primerísimo derecho fundamental a la vida; además, en consideración a

afectación en el derecho a la vida y el comportamiento desplegado por los procesados fue eminentemente grave, en la medida en que se atentó contra el primerísimo derecho fundamental a la vida; además, en consideración a la función de prevención y protección que ha de cumplir la sanción, que los procesados son infractores primarios de la ley penal y que colaboraron eficazmente con la administración de justicia al aceptar los cargos en virtud de la justicia premial, consideró proporcional y razonable imponer a cada uno como pena definitiva por el homicidio tentado, 52 meses de prisión.

Igual ejercicio realizó respecto a la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con pena de 108 a 144 meses de prisión, que al tener en cuenta la degradación de participación de coautores a cómplices, aplicó una rebaja de una sexta parte a la mitad, lo que determina unos baremos punitivos de 54 y 120 meses de prisión.

Luego de fijar los cuartos conforme el artículo 61 del C.P. , se ubicó en el mínimo que oscila de 54 y 70.5 meses y al señalar que la conducta resultó de extrema gravedad, por la modalidad empleada por los sentenciados, pero al atender que los mismos comparecieron al proceso, aceptar on cargos y repararon a la víctima, el juzgado consideró razonable imponer la mínima de 54 meses.

Individualizada la pena para cada uno de los delitos aceptados, señaló que la pena más grave correspondía a la de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por tanto, la pena de 54

Individualizada la pena para cada uno de los delitos aceptados, señaló que la pena más grave correspondía a la de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por tanto, la pena de 54 meses debía servir de base para la dosificación punitiva del concurso heterogéneo.Radicado: 110016000015201410560 01

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Así, a los 54 meses de prisión, una vez reiteró que los sentenciados colaboraron eficazmente con la administración judicial para la terminación anticipada de su caso, aceptaron cargos en virtud de la justicia premial, que en público hicieron una manifestación de arrepentimiento y presentaron excusas de manera directa a la víctima a la que repararon int egralmente, aumentó 36 meses por el homicidio tentado, para una pena definitiva a imponer a cada uno de los procesados de 90 meses de prisión.

Por el mismo término, impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4.7. Finalmente, negó el subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena, al no encontrar cumplidos los presupuestos previstos en el artículo 63 del C.P. modificado por la Ley 1709 de 2014.

4.8. Respecto a la sustitución de la prisión intramural por prisión domiciliaria, indicó que se encontraba cumplido el primer requisito de carácter objetivo, toda vez que la pena impuesta en calidad de cómplices es

4.8. Respecto a la sustitución de la prisión intramural por prisión domiciliaria, indicó que se encontraba cumplido el primer requisito de carácter objetivo, toda vez que la pena impuesta en calidad de cómplices es de 90 meses de prisión, pena inferior a la exigida en el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 (que adicionó el artículo 38 B); además los delitos por los que se profiere la decisión de condena no se encuentran incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A del compendio normativo penal.

Finalmente, Ovidio Barreto León y Alfonso Medina Sandoval no registraban antecedentes penales y quienes al estar en libertad, colaboraron eficazmente con la administración de justicia al aceptar los cargos en virtud de preacuerdo, repararon integralmente a la víctima y acreditaron su arraigo, a partir de lo cual dedujo que no colocarán en peligro a la comunidad y no evadirán el cumplimiento de la pena impuesta, por lo que concedió la prisión domiciliaria.

De suerte que, cada uno de los sentenciado s debía cancelar una cauci ón prendaria equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes en efectivo o a través de póliza judicial y suscribir acta de compromiso con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 38 B adicionado por la Ley 1709 de 2014.Radicado: 110016000015201410560 01

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Con tal propósito, dispuso expedir la orden de captura en contra de los

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Con tal propósito, dispuso expedir la orden de captura en contra de los procesados, una vez en firme la sentencia, para que el INPEC disp usiera lo pertinente para el traslado de los sentenciados a su domicilio y vigile el beneficio concedido.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Inconforme con la decisión, la defensa solicitó reducir la pena impuesta en la sentencia de primera instancia.

5.2. Peticionó revisar la pena principal impuesta a los procesados, ello con la finalidad que sea reducida, al tener en cuenta que sus defendidos colaboraron eficazmente con la administración judicial, que repararon integralmente a la v íctima por los perjuicios causados , mostraron su arrepentimiento y presentaron excusas de manera directa a l afectado ; además que carecen de antecedentes penales, cuentan con un arraigo y no representan peligro para la comunidad.

5.3. Agregó que los acusados son personas trabajadoras, pad res de familia que aportan a sus hogares y quienes se esforzaron por obtener el dinero para reparar a la víctima, para lo cual invoc ó el principio de favorabilidad y el artículo 269 del Código Penal.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1° del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1° del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si la dosificación de la pena es adecuada o por el contrario, debe modificarse, para ajustarla a la legalidad.

6.2.1. Una vez demostrada la materialidad de la s conductas punibles de homicidio en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico, porte oRadicado: 110016000015201410560 01

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tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones y la autoría y responsabilidad penal de los acusados en las mismas , con base en los elementos presentados por la Fiscalía y el allanamiento a cargos vía preacuerdo, la cual se ajusta a una adecuada valoración, en la que se determinó claramente que la finalidad de los implicados era acabar con la vida de la víctima no solo por el elemento empleado; también por las lesiones causadas y las circunstancias previas al ataque, el a quo entró a individualizar la pena para cada una de las conductas punibles.

6.2.2. Como se reseñó en el acápite correspondiente, la dosificación e individualización de la pena, se hizo conforme lo establecido en los artículos

individualizar la pena para cada una de las conductas punibles.

6.2.2. Como se reseñó en el acápite correspondiente, la dosificación e individualización de la pena, se hizo conforme lo establecido en los artículos 59 y siguientes del Código Penal, la que determinó para el homicidio tentado una pena de 52 meses y para la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones de 54 meses, razón por la que conforme el artículo 31 del mismo compendio normativo, la pena más grave a tener en cuenta era ésta última, la cual podía aumentarse “hasta en otro tanto”, sin embargo, el a quo al valorar que los procesados habían estado prestos a colaborar con la justicia, mostraron su arrepentimiento y repararon a la víctima, efectuó un aumento de 36 meses, que en todo caso resulta ser inferior al de 54 meses, por tanto la dosificación se encuentra ajustada a derecho.

6.2.3. Ahora, el recurrente de forma ambigua pregona la aplicación del artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que dispone la reducción de la pena cuando se efectúa la reparación, así: “El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”, para lo cual refiere el apotegma del principio de favorabilidad.

6.2.4. Ciertamente, resulta un grave desacierto la argumentaci ón elevada, toda vez que es claro que la disminución de la pena prevista en la norma

favorabilidad.

6.2.4. Ciertamente, resulta un grave desacierto la argumentaci ón elevada, toda vez que es claro que la disminución de la pena prevista en la norma aludida por él, únicamente es posible cuando se trata de delitos contra el patrimonio económico, como lo ha dejado claro la Corte Suprema de Justicia, así:Radicado: 110016000015201410560 01

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“Cuando el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 incluye la expresión “las penas señaladas en los artículos anteriores”, se está refiriendo a que su ámbito de aplicación es única y exclusivamente el Título VII del estatuto sustantivo, esto es, los delitos contra el patrimonio económico.

“Como bien lo señaló el representante del Ministerio Público en la audiencia oral de sustentación, ello es una manifestación de la política criminal del Estado, en la cual la afectación del bien jurídico que con la conminación de pena el legislador pretende proteger merece de manera significativa un menor grado de reproche, “si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia el responsable restituyere el objeto material del delito, o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”7.

Por tanto, el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, que atenta contra la vida y la integridad personal y el de fabri cación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones que hace parte

Por tanto, el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, que atenta contra la vida y la integridad personal y el de fabri cación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones que hace parte de los delitos contra la seguridad pública, por sustracción de materia, no se encuentran dentro de aquellos que con ocasión de la reparación, ameritan una disminución de la pena, lo cual guarda lógica bajo el entendido que con la misma es evidente que se disminuye el daño generado en el “titular de la relación posesoria lesionada o puesta en peligro”8 con la conducta, ya que el bien apoderado ilegalmente o su equivalente retorna a su peculio.

No sucede lo mismo cuando se trata de delitos contra la vida e integridad personal, donde la reparación opera como una forma de compensación frente al perjuicio ya ocasionado, que en este caso correspondió a una incapacidad definitiva de 55 días y una deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente9, el que materialmente resulta irreparable.

Menos aún en delitos contra la seguridad pública, donde la acción pone en riesgo a la comunidad en general , aunque en el caso sub-exámine el riesgo se materializó en una sola persona; por lo cual no hay lugar a predicar la aplicación de la mencionada norma por “favorabilidad”, principio que solo resulta predicable frente a la contradicción de dos normas aplicables para

7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 39160. Sentencia de 14 de agosto de

2012. M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca 8 Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2003. Pág.

751

2012. M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca 8 Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2003. Pág. 751 9 Folio 191 inv., carpeta 1Radicado: 110016000015201410560 01

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un mismo evento, sin que se hubiera detallado por el recurrente de cuáles se trataban y que ameriten un mayor análisis al respecto.

6.2.5. Ahora bien, el artículo 55 de la Ley 599 de 2000, dispone como circunstancia de menor punibilidad: “6. Reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea de forma total. Así mismo, si se ha procedido a indemnizar a las personas afectadas con el hecho punible ”, la que en efecto tuvo en cuenta el juzgado de primera instancia en el momento de ubicarse en el primer cuarto punitivo conforme el artículo 61 de la misma l ey, por tanto, no hay lugar a predicar un desacierto en la dosificación de la decisión objeto de impugnación, como lo esgrime el recurrente.

Es así que el a quo valoró no solo que los procesados aceptaron los cargos vía preacuerdo (lo que les representó una rebaja significativa de la pena al degradar la participación de coautores a cómplices), también que repararon a la víctima, como circunstancia de menor punibilidad e incluso, que al no constituir un peligro para la comunidad, se hacían merecedores del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, por tanto, cada uno de los

a la víctima, como circunstancia de menor punibilidad e incluso, que al no constituir un peligro para la comunidad, se hacían merecedores del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, por tanto, cada uno de los aspectos señalados por el recurrente, fueron valorados en su momento y tuvieron la trascendencia para el momento de individualizar la pena e incluso en la concesión de subrogados.

6.2.6. Cabe oportuno reiterar, que la labor de individualización fue clara y ajustada a la ley al igual que los términos del preacuerdo aceptado por los procesados, dentro de la cual como lo dispone la normativa se fijó una a una la pena para cada una de las conductas e incluso se tomó como base la más grave, del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, respecto de la que, a su turno, se había adoptado el mínimo para la conducta (54 meses) y cuyo aumento por el concurso heterogéneo se encuentra dentro del límite del artículo 31 del Código Penal, razón que refuerza la posición que la individualización de la misma, que fue el objeto de reproche, se encuentra ajustada a la ley.

Bajo las anteriores consideraciones se confirmará la sentencia impugnada.Radicado: 110016000015201410560 01

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En mérito de lo expuesto , la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

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En mérito de lo expuesto , la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia apelada, conforme lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO. – Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.

Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrada