TSDJ BOG SP - 110016000015201500401-01-(22-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente : MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación : 110016000015201500401-01

Procesado : José Laurencio Benavides Guaneme Delito : Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Procedencia : Juzgado 5° Penal del Circuito.

Motivo : Apelación sentencia Decisión : Confirma Aprobación : 105

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de José Laurencio Benavides Guaneme contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2016, por cuyo medio el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado.

II. HECHOS

La señora Sandra Milena Cano Castro denunció que a su hija E.J.B.C.1 de 11 años de edad, el 16 de enero de 2015 la abusó sexualmente su abuelo paterno José Laurencio Benavides Guaneme, quien residía con la menor en la misma vivienda situada en esta ciudad, para lo cual la

1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo

previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia).Radicación: 110016000015201500401-01

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

2 ingresó a su habitación, le tapó la boca, la acostó en su cama y realizó tocamientos libidinosos en su vagina.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 19 de abril de 2015 2 y ante el Juzgado 56 Penal Municipal , la Fiscalía formuló imputación a José Laurencio Benavides Guaneme, como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado, conducta prevista en los artículos 205 y 211, numeral 5° del Código Penal. El juzgado le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario.

Radicado el escrito de acusación el 19 de mayo de 20153, su trámite correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito que realizó la respectiva audiencia el 25 de junio de 201 54 y luego celebró la preparatoria 5 y el juicio oral6, a cuyo término anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA7

Señaló el juez de primera instancia que la Fiscalía cumplió con el cometido de llevar más allá de toda duda la convicción acerca de la materialidad de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años y de la responsabilidad del acusado en la misma.

cometido de llevar más allá de toda duda la convicción acerca de la materialidad de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años y de la responsabilidad del acusado en la misma.

Tales aspectos, en su criterio, se desprenden del testimonio de la víctima, quien relató de manera detallada, circunstanciada y creíble el abuso sexual realizado por su abuelo José Laurencio Benavides Guaneme,

2 Folio 23. 3 Folios 24 a 27. 4 Folio 31. 5 Folios 41. 6 Folios 52, 54, 61, 80 y 84. 7 Folio 94 a 98 ibídem.Radicación: 110016000015201500401-01

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

3 quien residía en la misma vivienda y, es así como aprovechando la confianza depositada, la llamó a su habitación, le tapó la boca, la acostó en la cama y le manipuló sus partes íntimas.

Dicho testimonio lo encontró coincidente con los rendidos por su tía, su progenitora, la entrevistadora del CTI y el médico forense, por cuya razón le asignó credibilidad, máxime al inadvertir ánimo retaliatorio de su parte o de su señora madre.

Para el juez, si bien la menor no precisó el estado anímico bajo el cual se encontraba al momento de la agresión, ni cuántas sillas habían en el sitio o las personas que estaban allí, y mencionara “protector” en vez de condón

Para el juez, si bien la menor no precisó el estado anímico bajo el cual se encontraba al momento de la agresión, ni cuántas sillas habían en el sitio o las personas que estaban allí, y mencionara “protector” en vez de condón o preservativo, tales circunstancias no restan fuerza probatoria a su relato, pues siempre mantuvo el núcleo esencial de la acusación, estos es, los tocamientos ejercidos por su abuelo.

En el proceso de dosificación , aplicó la punibilidad prevista en el artículo 209 del Código Penal, la cual va de 108 a 156 meses de prisión, quántum que incrementó por concurrir la causal de agravación consagrada en el numeral 5º del artículo 211 ibídem, para obtener los límites que van de 144 a 234 meses de prisión. Luego, se ubicó en el primer cuarto, en cuyo ámbito le aplicó el extremo mínimo.

Adicionalmente, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no cumplir los requisitos de carácte r objetivo exigidos por los artículos 63 y 38 del Código Penal y, además, por la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.Radicación: 110016000015201500401-01

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

4

V. RECURSO DE APELACIÓN8

La defensa solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar,

Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

4

V. RECURSO DE APELACIÓN8

La defensa solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolver al procesado, pues el a quo al momento de valorar el testimonio de la menor no analizó lo dicho por ella acerca de la ocurrencia del hecho ni tampoco el “contexto de la situación ” y si lo hubiera hecho se percataría del sin número de contradicciones en las que incurrió.

En ese sentido, destacó cómo la víctima no clarificó el estado real en el cual se encontraba al momento de la agresión , pues dijo sentirse mareada, dormida e inconsciente , pero tales circunstancias no se probaron, en tanto al practicarle el perito forense la valoración médico -legal, no encontró ninguna alteración “ mental ni psicológica ni ordenó exámenes de laboratorio”, con el fin de soportar el dicho de la menor.

Igualmente, en su criterio , existen inconsistencias en relación con las personas que se encontraban en la vivienda, pues en la entrevista realizada por la investigadora Isabel Cristina Díaz Alonso mencionó a sus hermanos y a su primo, quienes estaban, según ella, en la habitación de su tío Guillermo, pero en el juicio oral , por el contrario , afirmó hallarse éste y su primo, aunque en la cocina. Además, añadió el recurrente, la niña negó en dicha entrevista haberle comentado a alguna persona lo sucedido, afirmación que se contradice con lo afirmado por su tía Jenny Esperanza Cano en el debate público, quien testificó que aquélla le relató los hechos.

dicha entrevista haberle comentado a alguna persona lo sucedido, afirmación que se contradice con lo afirmado por su tía Jenny Esperanza Cano en el debate público, quien testificó que aquélla le relató los hechos.

Consideró que los testimonios de la progenitora de la menor, de la tía de ésta , del entrevistador y del médico forense son de referencia , por cuanto no son presenciales de los hechos acaecidos y , además, en nada confirman la versión incriminatoria.

8 Folios 99 a 105 cuaderno original.Radicación: 110016000015201500401-01

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

5 En su sentir , de otra parte, el señalamiento efectuad o en contra del procesado lo motivó, de acuerdo con lo narrado por la esposa de éste de nombre María Ernestina Trujillo, el hecho de requerir a la denunciante p ara que desalojara la casa de propiedad de aquéllos por los malos tratos hacia ellos, a cuya v ivienda la progenitora de la menor y su esposo le habían hecho algunas mejoras.

Concluyó así que el testimonio de la niña no encuentra respaldo en las demás pruebas , condición exigida por la jurisprudencia para emitir condena en este tipo de delitos, de manera que emergen en este caso serias dudas sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad de l acusado, por cuya razón solicitó su libertad inmediata , máxime cuando se trata de un “infractor primario” carente de antecedentes penales.

VII. CONSIDERACIONES

acusado, por cuya razón solicitó su libertad inmediata , máxime cuando se trata de un “infractor primario” carente de antecedentes penales.

VII. CONSIDERACIONES

Según el apelante, el a quo otorgó plena credibilidad al testimonio de la menor E.J.B.C., ignorando las múltiples contradicciones en que incurrió y la ausencia de respaldo en los demás medios de convicción , constituyendo las declaraciones de su tía, de su progenitora, de la entrevistadora del CTI y del médico forense pruebas de referencia.

Encuentra la Sala que en el juicio oral, en declaración rendida a través de cámara de Gesell y con la intervención de psicólogo, asistida por defensor de familia del ICBF, E.J.B.C. señaló de manera enfática al aquí procesado de hacerla ir hasta su habitación en donde le tapó la boca, en cuyo momento “sintió que el cuerpo no me reaccionaba”, tras lo cual la acostó en la cama , le bajó los pantalones y empezó a “frotarse” sobre ella mientras le preguntaba si se “ ponía un protector para no dejarme embarazada”9.

9 Record: 08:16 y ss. Audiencia de juicio oral del 4 de febrero de 2016.Radicación: 110016000015201500401-01

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

6 La versión de la víctima la confirmaron tanto su tía Jenny Esperanza Cano Castro como su progenitora Sandra Milena Cano Castro quienes

Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

6 La versión de la víctima la confirmaron tanto su tía Jenny Esperanza Cano Castro como su progenitora Sandra Milena Cano Castro quienes coincidieron en afirmar que la niña les contó lo sucedido ese mismo día, precisándoles que el acusado con engaños la llamó a su cuarto y le tocó sus partes íntimas. La segunda añadió que, precisamente, formuló la respectiva denuncia con base en lo que le relató la menor.

El señalamiento hecho por E.J.B.C. aparece también corroborado con el testimonio de Isabel Cristina Dí az Alonso, investigadora f orense del CTI, quien le realizó entrevista el 17 de enero de 20 15 y en desarrollo de la misma le contó acerca de los tocamientos efectuados por el procesado en las circunstancias narradas por la víctima en el juicio oral. Así como con la declaración de Jairo León Orrego Cardona, médico adscrito al Instituto de Medicina Legal , a quien ésta le transmitió similar relato al momento de valorarla.

En criterio del impugnante, no es posible fundamentar la condena con sustento en el solo testimonio de la menor y apoyado únicamente en pruebas de referencia, como ocurre con las declaraciones de su tía, de su progenitora, de la entrevistadora del CTI y del médico legista. Olvida el profesional del derecho el alcance del principio de libertad probatoria contemplado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, acorde con el cua l “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar

derecho el alcance del principio de libertad probatoria contemplado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, acorde con el cua l “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar con cualquiera de los medios establecidos en este Código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Ahora bien, ciertamente, las manifestaciones anteriores al juicio expresadas por la menor y llevadas a ese escenario procesal por las personas arriba mencionadas constituyen prueba de referencia, conforme lo establece el artículo 438, literal e) de la Ley 906 de 2004 y como, igualmente, lo tiene señalado la Corte Suprema de Justicia. En efecto:Radicación: 110016000015201500401-01

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

7 “Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entr e otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.

De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la ad misión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en

menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.

De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la ad misión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.

La anterior doctrina fue consolid ada por la Corte Constitucional en la Sentencia C -177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso pena l, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual”10.

Desde luego, por la limitación contemplada en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esas declaraciones anteriores no serían suficientes para emitir fallo de condena, pero sí resultan válidas para corroborar las demás pruebas incorporadas al juicio oral, tal como acontece en el presente evento.

Para la defensa, la menor incurrió en una “serie” de contradicciones que le restan credibilidad, aun cuando sólo hace referencia a do s situaciones. La primera, referida a las personas que se encontraban en la vivienda cuando

evento.

Para la defensa, la menor incurrió en una “serie” de contradicciones que le restan credibilidad, aun cuando sólo hace referencia a do s situaciones. La primera, referida a las personas que se encontraban en la vivienda cuando ocurrieron los hechos y al sitio donde estaban. Y la segunda, atinente a si la niña guardó o no silencio acerca de lo sucedido, aunque esta discordancia la

10 Sentencia 13 de julio de 2016, radicado 47124.Radicación: 110016000015201500401-01

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

8 hace recaer, no frente a sus manifestaciones, sino a lo dicho por ella con respecto a lo expresado por su tía.

De todas maneras , la Sala no advierte las aducidas incoherencias. Tanto en la entrevista ofrecida a la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, como en el juicio oral coincidió en asegurar que quienes se encontraban al momento de los hechos eran sus hermanos y sus primos , quienes estaban dentro de pieza de la habitación de su tío Guillermo11.

Si bien en el juicio, ante pregunta de la Fiscalía, la menor indicó que dichas personas “se entraron ahí a la cocina” 12, lo cierto es que posteriormente, en el contrainterrogatorio, explicó que “en el segundo piso quedaba la cocina de mi tío y las dos piezas de mi tío” , dando a entender así que esos dos espacios quedaban en el mismo lugar o , por lo menos , contiguamente.

Por su parte, no es verdad que la niña haya negado haberle contado lo

quedaba la cocina de mi tío y las dos piezas de mi tío” , dando a entender así que esos dos espacios quedaban en el mismo lugar o , por lo menos , contiguamente.

Por su parte, no es verdad que la niña haya negado haberle contado lo sucedido a alguna persona. Tanto en el juicio oral, como en la declaración anterior que le proporcionó a la funcionaria del CTI enfatizó, en forma concordante, que despué s de ocurridos los hechos habló primero con su primo, hijo de su tía J enny Esperanza Cano Castro e inmediatamente después le narró a ésta los tocamientos.

Por lo demás, precisamente, a raíz de la pronta revelación que la niña le hizo a su tía, ésta desplegó las acciones necesarias para poner los hechos en conocimiento de las autoridades, pues inmediatamente , en compañía de otra hermana, la trasladó a la Clínica San Cristóbal, sede Altamira, donde la valoró la doctora Yuli Lorena Buitrago, a quien también se escuchó en el juicio oral y corroboró dicha versión y, luego, al enterarse de lo sucedido, la progenitora de la menor procedió a formular la respectiva denuncia.

11 Folio 71 y récord: 12:53 y ss. Audiencia de juicio oral del 4 de febrero de 2016. 12 Record: 13:22. Audiencia de juicio oral del 4 de febrero de 2016.Radicación: 110016000015201500401-01

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

9

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

9

El impugnante, de otra parte, puso en duda la ocurrencia de los hechos con el argumento según el cual no se clarificó el estado real en el que se encontraba la menor al momento del abuso sexual, pues aun cuando ésta expresó sentirse mareada, dormida e inconsciente, al pract icársele la valoración médico -legal el perito forense no encontró ninguna alteración “mental ni psicológica ni ordenó exámenes de laboratorio”.

Al respecto, es necesario anotar que el perito a cargo de la referida valoración dirigió su experticia a determinar la existencia de rastros de abuso sexual en el cuerpo de la víctima, a través de l respectivo examen físico genital, teniendo en cuenta lo que la examinada le describió sobre los hechos, no a establecer el estado mental de la meno r, como erróne amente lo afirma la recurrente, máxime cuando la niña no le refirió nada en relación con ese aspecto.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la reacción de quienes son víctimas de un episodio de abuso sexual es muy diversa 13. P or ello , nada de extraño tiene que frente a la arremetida del procesado la menor haya sufrido tal impacto sicológico , al punto de causarle parálisis e inmovilidad. Según lo expresado por ella, se sintió como si “estuviera borracha”. Al respecto, no debe olvidarse que la agresión sexual provino nada menos que de su abuelo paterno. Esa circunstancia, la escasa edad

inmovilidad. Según lo expresado por ella, se sintió como si “estuviera borracha”. Al respecto, no debe olvidarse que la agresión sexual provino nada menos que de su abuelo paterno. Esa circunstancia, la escasa edad de la afectada y su inex periencia en prácticas sexuales explican entonces dicha reacción, si se tiene en cuenta, por lo demás, la inexistencia de evidencia a partir de la cual pueda inferirse que provino de alguna bebida proporcionada por el agresor.

No hay entonces razones para no dar credibilidad al testimonio de la menor. Contrario a lo afirmado por la defensa, el relato que rindió en el juicio oral coincide en términos generales con las declaraciones que ofreció con

13 Sentencia 6 de mayo de 2015, radicado 43880 Corte Suprema de Justicia.Radicación: 110016000015201500401-01

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

10 anterioridad, en lo referente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el abuso sexual ejecutado por su abuelo.

Según el impugnante, la progenitora de la menor la i nfluenció para mentir e incriminar al procesado a raíz de que éste y su esposa María Ernestina Trujillo, dueños de la vivienda donde residían , los desalojó de la misma, pese a las mejoras realizadas al inmueble.

Para la Sala , tal cuestionamiento se desvirtúa con solo mirar que los hechos y posterior denuncia ocurrieron el 16 de enero de 2015, mientras que

misma, pese a las mejoras realizadas al inmueble.

Para la Sala , tal cuestionamiento se desvirtúa con solo mirar que los hechos y posterior denuncia ocurrieron el 16 de enero de 2015, mientras que la solicitud encaminada a que desocuparan el inmueble, según se infiere de la declaración rendida por María Ernestina Trujillo, cónyuge del procesado, se hizo en los primeros días del mes de junio de 2016 , si se tiene en cuenta la afirmación de ésta según la cual al momento de rendir el testimonio ( 15 de septiembre de 2016) hacía apenas tres meses se mudaron de su casa y sólo transcurrieron 15 días desde cuando les solicitó desalojar a la fecha en que finalmente partieron de allí.

Si entonces los dueños del inmueble le pidieron a la mamá de la víctima desocuparlo mucho después de que se formulara la denuncia, no se ve cómo lo primero pudo influir en lo segundo, conforme infundadamente lo sostiene la defensa.

En conclusión, no encuentra la Sala atinados los reparos de l recurrente y, por el contrario, se evidencia la conformidad del fallo de primera instancia con el acervo probatorio, por cuya razón se le impartirá confirmación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110016000015201500401-01

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

11

RESUELVE

Procesado: José Laurencio Benavides Guaneme Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Decisión: Confirma

11

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación.

Segundo: Declarar que contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: Devolver, una vez en firme esta providencia, la actuación al juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARIO CORTÉS MAHECHA

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS