TSDJ BOG SP - 110016000015201502136 01-(23-07-2021)

Segunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000015201502136 01 [A-011-21] Condenado : José Alberto Ávila Guzmán Delito : acceso carnal abusivo

Decisión : Confirma

Aprobada en acta Nro. 092

Bogotá D.C., viernes, veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por JOSÉ ALBERTO ÁVILA GUZMÁN contra el auto del 10 de marzo de 2021 por medio del c ual el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá , negó el traslado de centro de reclusión a comunidad indígena.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 2 de octubre de 2017 el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ ALBERTO AVILA GUZMAN a la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria deSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

2 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, por el delito de acceso

José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

2 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, por el delito de acceso carnal abusivo. Igualmente, le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

2. El 4 de diciembre de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia en su integridad.

3. La vigilancia de las penas impuestas, está a cargo del Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad . El sentenciado descuenta pena desde el 8 de marzo de 2015.

4. El sentenciado solicitó al juzgado ejecutor de la pena cambiar su sitio de reclusión intramur al al centro de arrepentimiento y reflexión Pinchorroy del municipio de TuchinCórdoba.

5. El 10 de marzo de 2021 el juzgado negó al procesado el traslado, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación.

PROVIDENCIA APELADA

1. Auto del 10 de marzo de 2021

En la aludida decisión l a quo negó el traslado de JOSE ALBERTO ÁVILA GUZMÁN al centro de arrepentimiento y reflexión Pinchorroy deSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

3 TuchinCórdoba, al no reunir los presupuestos para acceder a su pretensión.

José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

3 TuchinCórdoba, al no reunir los presupuestos para acceder a su pretensión. Expresamente indicó que si bien es cierto existen certificaciones que dan cuenta que JOSE ALBERTO ÁVILA GUZMÁN, es miembro de la comunidad indígena, también lo es que durante la etapa de juzgamiento el fallador dejó constancia al momento de dictar sentencia que e l sentenciado ha estado por completo alejado de la comunidad indígena al no demostrar por ningún medio que conserva las costumbres tradicionales del resguardo o que tiene identidad culturar por proteger.

Insistió que en la entrevista quedó en claro que e l acusado es casado, tiene un hijo y labora como ingeniero de redes independiente, circunstancias que denotan que no acredit ó esa identidad cultural que pretende proteger con el traslado del centro carcelario a un resguardo indígena.

Añadió que no obra en el expediente la certificación del INPEC que reconozca como establecimiento especial de reclusión al centro de arrepentimiento y Reflexión Pinchorroy. Destacó que el centro de reclusión autoriza el trabajo social en comunidades, por lo que el acusado a l ser condenado por un delito grave y en garantía de los derechos de los menores le está vedado el ejercicio, actividad u ocupación que le implique salir del sitio autorizado.

LAS APELACIONES

La defensa del sentenciado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de negar el traslado a laSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán

La defensa del sentenciado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de negar el traslado a laSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

4 comunidad indígena y en términos generales expresó que la residencia de su prohijado en Bogotá no desconoce su raíces y acotó que el centro de resocialización no requiere aprobación del INPEC, pese a que algunos de ellos presentan falencias en infraestructura y logística necesaria para su funcionamiento.

Añadió que el centro de reclusión cumple en forma mínima con los estándares de seguridad exigidos por el INPEC, conforme lo verificó la Procuraduría General de la Nación, explicando que existen antecedentes administrativos que dan cuenta de la autorización para que miembros de las comunidades indígenas purguen la pena en centros especiales.

RECURSO DE REPOSICION.

Mediante auto del 11 de mayo de 2021 el a quo luego de reseñar los argumentos defensivos mantuvo su decisión de negar el traslado de ÁVILA GUZMAN, sosteniendo que no se demostró la identidad cultural para ser reintegrado a la comunidad indígena.

Igualmente, acotó que la disc usión principal es que el centro de reclusión no cumple con las condiciones que garanticen que el sentenciado purgue la pena e insistió que las decisiones adoptadas para el traslado de otras personas no son vinculantes para el estrado judicial.

Explicó que el argumento de mantener la unidad familiar no es un

reclusión no cumple con las condiciones que garanticen que el sentenciado purgue la pena e insistió que las decisiones adoptadas para el traslado de otras personas no son vinculantes para el estrado judicial.

Explicó que el argumento de mantener la unidad familiar no es un fundamento para aceptar sin cortapisas el traslado a un resguardo indígena.Segunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

Según el artículo 34, numeral 6 º, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para decidir la apelación interpuesta contra el auto del 10 de marzo de 2021, emitido por el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

2. Problema jurídico:

La Sala debe determinar si el sentenciado JOSE ALBERTO ÁVILA GUZMÁN tiene derecho al traslado de l centro de reclusión carcelario en el que se encuentra privado de la libertad a un centro de armonización indígena para que termine la ejecución de la pena de prisión a la que fue condenado.

De la protección de los indígenas

Los indígenas gozan del derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla, por ello la Corte Constitucional Colombiana ha venido predicando que el derecho a la identidad cultural de las personas privadas de la libertad d ebe ser

Los indígenas gozan del derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla, por ello la Corte Constitucional Colombiana ha venido predicando que el derecho a la identidad cultural de las personas privadas de la libertad d ebe ser protegido, “…lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición deSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

6 la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una per sona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura1

Por su parte la Constitución Política en el artículo 7 reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana; el 70 la igualdad y dignidad de todas las culturas que viven en el país y el 246 establece que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimien tos siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República.

El artículo 11 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, reconoce a la Jurisdicción Especial Indígena

Constitución y las leyes de la República.

El artículo 11 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, reconoce a la Jurisdicción Especial Indígena como parte integrante de La Rama Judicial en Colombia.

La Corte Constitucional en sentencias T -380 de 1993, C -180 de 2005, entre otras, reconoció a los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechos. La misma Corporación Constitucional, en sentencias T -266 de 1999, T -1026 de 2008 y C -882 de 2011, entre otras, reconoció el derecho de los pueblos indígenas a administrar justicia en su territorio como un derecho fundamental.

1 Corte Constitucional. Sentencia T-921 de 2013Segunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

7 La L ey 65 de 1993, en su artículo 29 (Código Penitenciario y Carcelario) establece que cuando el delito haya sido cometi do por indígenas: “la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado”. Por su parte, en la modificación al Código Penitenciario y Carcelario colombiano, contenida en la Ley 1709 de 2014 , se adicionó un nuevo artículo en lo referente al «principio de enfoque diferencial»: Artículo 3A. Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religió n, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y

diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religió n, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque.

Variados precedentes de la Corte Constitucional (S entencias C394 de 1995; T-1026 de 2008; T-669 de 2011; T-097 de 2012; T-921 de 2013) han establecido que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar su identidad cultural, lo que obliga a buscar alternativas que favorezcan el cumpli miento de estas medidas ordenadas por un Juez, de modo que se respete y no se atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población.

Lo expuesto, busca acreditar que los indígenas condenados por la jurisdicción especial que estén confinados en penitenciarias nacionales tengan todos los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus grupos étnicos, de conformidad con sus usos y costumbres, bajo el mando de sus autoridades. Esta forma de resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de sujetos que se encuentran privados de su libertad por fuera de suSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

8 contexto cultural y, por lo tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad2. Caso concreto.

En el sub examine es claro que la defensa de JOSE ALBERTO

Acceso carnal abusivo

8 contexto cultural y, por lo tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad2. Caso concreto.

En el sub examine es claro que la defensa de JOSE ALBERTO AVILA GUZMAN, reclama su pertenencia a la comunidad indígena y por ello el trato diferencial para que se le permita purgar la pena impuesta no en el centro de reclusión en el que actualmente se encuentra sino en centro de arre pentimiento y reflexión Pinchorroy del municipio de TuchinCórdoba.

Sobre el particular destaca la Sala que razón le asiste a la juez de instancia cuando señaló que la autorización del traslado debe consultar los parámetros jurisprudenciales sobre el te ma y específicamente se ha indicado que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar su identidad cultural en procura de conservar las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población , de ahí que resulte importante rea lizar valoraciones respecto a las condiciones del sentenciado para determinar su identidad cultural con la comunidad indígena.

Para la Sala es claro que desde los albores del juicio se dejó constancia que JOSÉ ALBERTO AVILA, se desarraigo de sus costumbres indígenas y adoptó las pautas sociales del común de los ciudadanos,

2 En la Sentencia T -921-2013 se expresó, además: «la pena tiene una función de resocialización, es decir, reintegración de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a

por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria.»Segunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

9 pues no solo contrajo matrimonio sino que residía en Bogotá y cumplía con labores independientes como ingeniero, circunstancias que no fueron desacreditadas.

Es evidente que existen unos usos y costumbres por preservar, de suerte que la permanencia del condenado en privación de la libertad en un centro de reclusión ordinario no es una circunstancia que incida de manera profunda en su proceso de aculturación, el cual se reitera ya había sido desconocido por el propio acusado.

Ahora bien, es cierto que conforme a la sentencia T -921 de 2013, para posibilitar que un Indígena privado de la libertad en la Justicia Ordinaria pueda ser trasladado a su territorio, para el cumplimiento de la med ida cautelar o de la total condena, o una parte de ella el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

Lo primero que debe indicarse, a este respecto, es que la verificación de las in stalaciones idóneas para garantizar la privación de

comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

Lo primero que debe indicarse, a este respecto, es que la verificación de las in stalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, es un requisito esencial para que proceda la autorización judicial de traslado del recluso.

Lo anterior nos permite establecer que esta s solicitudes deSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

10 traslado de lugar de reclusión de sujetos indígenas no deben ser resueltas de plano, porque exigen actividad probatoria del Juez que la va a imponer dentro de sus competencias, actuación que sin duda ejerció la juez ejecutora de la pena y que le permitió concluir que el centro de arrepentimiento y reflexión Pinchorroy del municipio de TuchinCórdoba, no ofrece condiciones que aseguren el cumplimiento de la pena impuesta.

Sin duda, ÁVILA GUZMÁN fue condenado por un delito atentatorio de l a dignidad sexual contra una menor de edad , de ahí que las actividades de resocialización de trabajo en comunidad pueden poner en peligro a esa colectividad y desconocen los derechos y garantías de los menores que residan en el resguardo.

Ahora bien, e l informe rendido tampoco da cuenta que el centro cuenta con la infraestructura necesaria para albergar al sentenciado, pues los servicios públicos, la garantía de alimentación a cargo del citado Resguardo y la existencia de seguridad interna a cargo de la guardia indígena, así como la garantía de que el INPEC cumpla con las

pues los servicios públicos, la garantía de alimentación a cargo del citado Resguardo y la existencia de seguridad interna a cargo de la guardia indígena, así como la garantía de que el INPEC cumpla con las visitas que le competen, son aspectos que no han sido determinados, pues contrariamente, se ha indicado que son los familiares del penado quienes deben sufragar los gastos atinentes a estos tópicos.

Finalmente, no sobra destacar que existe una Directiva Permanente del INPEC (000022 del 6 de diciembre de 2011), cuya finalidad es impartir a sus funcionarios instrucciones que permitan garantizar el respeto, reconocimiento e inclusión soci al a la poblaciónSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

11 indígena privada de la libertad en establecimientos de reclusión del orden nacional, sin menoscabar la seguridad de las cárceles. Entre las misiones que deben realizar los directores de los establecimientos de reclusión, que se encuentra n plasmadas en dicha directiva, cabe destacar:  Facilitar el contacto del interno indígena con la autoridad representativa de la comunidad a la que pertenece y sus familiares, encontrando un justo equilibrio entre los parámetros establecidos en el régimen interno y la prevención del desarraigo cultural.  Apoyar las acciones desarrolladas por las autoridades y organizaciones indígenas al interior de los establecimientos de reclusión, y apoyo presupuestal, según la disponibilidad existente conforme a la asigna ción que se realiza desde el nivel central.  Gestionar la colaboración de organizaciones indígenas

organizaciones indígenas al interior de los establecimientos de reclusión, y apoyo presupuestal, según la disponibilidad existente conforme a la asigna ción que se realiza desde el nivel central.  Gestionar la colaboración de organizaciones indígenas legalmente reconocidas , dedicadas al trabajo en pro del bienestar de esta población en reclusión, en el desarrollo de actividades de acompañamiento o asistencia para los mismos.  Establecer convenios de cooperación interinstitucional entre el INPEC y otros estamentos públicos y privados, que permitan brindar el apoyo requerido a la población perteneciente a grupos indígenas.  Impartir instrucción al personal bajo su dirección, sobre el marco legal y jurisprudencia para el tratamiento de la población indígena , en los cuales han abordado, entre otros temas: el reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos de derechos fundamentales, el reconocimiento a la autonomía y jurisdicción indígena, el cumplimiento de las penas impuestas por jurisdicción especial indígena en establecimientos de reclusión del orden nacional y la existencia de beneficios en condenas impuestas por la jurisdicción indígena. (Énfasis fuera de texto).

Así las cosas, es claro que la negativa de acceder al traslado en modo alguno vulnera la situación del sentenciado, pues lo cierto es que la Corte Constitucional y la propia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia han señalado que la internación de los aborígenes en penalesSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

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Justicia han señalado que la internación de los aborígenes en penalesSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

12 del sistema penitenciario y carcelario nacional no vulnera su derecho a la integridad cultural, pero aclara que dicho aislamiento debe darse en establecimientos donde existan programas que permitan una prisión étnica y culturalmente diferenciada que necesariamente compagine con sus costumbres tradicionales y culturales , las que durante estos cinco años de internamiento en centro de reclusión no ha demostrado el sentenciado han sido incumplidas, razón más para confirmar la decisión de instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

CONFIRMAR por los motivos consignados en las consideraciones que preceden el auto del 15 de marzo 2021.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE MagistradoSegunda instancia 2015 02136 01 [A-011-21] José Alberto Ávila Guzmán Acceso carnal abusivo

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ALEXANDRA OSSA SANCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado