TSDJ BOG SP - 110016000015201502796 02-(18-01-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrada ponente: María Judith Durán Calderón Radicación: 110016000015201502796 02

Procesados: Elber Germán Torres Sanabria

Procedencia: Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Modificatoria Aprobado: Acta número 001

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 27 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento , en virtud de la cual condenó a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS

La actuación judicial comenzó con denuncia interpuesta por John Alexander Rodríguez Giraldo, quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que, el 26 de marzo de 2015, ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA realizó tocamientos libidinosos a su hija A.R.N. 1, consistentes en el rozamiento de su miembro viril en la

1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño

hija A.R.N. 1, consistentes en el rozamiento de su miembro viril en la

1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño y los Principios Fun damentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso Sexual, al igual que los artículos 47-8, 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, como ha hecho la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2010, rad. 32872, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca.110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 2 de 36 cola de la niña y caricias en esa zona, para lo cual le levantó la falda que llevaba puesta ese día , además de ello, también le introdujo un dedo por debajo de la ropa interior.

Tal acontecimiento, tuvo lugar en la residencia del implicado ubicada en el segundo piso de la calle 56 A nº 19 – 50 sur de esta ciudad, a la que había a cudido A.R.N., de nuev e años de edad, para esa época, con el fin de jugar con la hija de aquel, de nombre Daniela Torres, en el momento en que ésta bajó a la primera planta a saludar a su progenitora.

En esa vivienda, también vivían, pero en el primer p iso, el denunciante, su esposa y la menor de edad víctima.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Por los hechos relacionados, el 27 de marzo de 2015, ante el juez sesenta y cinco penal municipal con función de control de

denunciante, su esposa y la menor de edad víctima.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Por los hechos relacionados, el 27 de marzo de 2015, ante el juez sesenta y cinco penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad, se celebraron audiencias concentradas en las que se declaró legal el procedimiento de captura de ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA; se le formuló imputación como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, previsto en los art ículos 209 y 2 11, numeral 7º, del Código Penal, cargo que rechazó ; y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, con fundamento en la solicitud hecha por el ente instructor2.

2.- El 19 de mayo de 2015, el fiscal delegado radicó escrito de acusación y el 16 de julio siguiente , en audiencia precedida por l a jueza dieciséis penal del circuito con función de conocimiento , elevó acusación contra el referido por el ilícito atribuido en la comunicación de cargos inicial3.

2 Folios 8 y 9, carpeta de primera instancia. 3 Folio 17, carpeta de primera instancia y audiencia de 16 de julio de 2015, récord 06:58.110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 3 de 36

3.- Celebrada l a audiencia preparatoria en sesi ón de 4 de septiembre de 2015 4, y de juicio oral, que se instaló el 6 de julio de 20165 -luego de que se declarara la nulidad del trámite surtido en la sesión

septiembre de 2015 4, y de juicio oral, que se instaló el 6 de julio de 20165 -luego de que se declarara la nulidad del trámite surtido en la sesión de 11 de diciembre de 20156y culminó el 21 de julio de 20177, la jueza cognoscente anunció sentido de fallo condenatorio por el injusto objeto de acusación , retirando la causal de agravación atribuida y agregando, conforme a la petición de condena elevada por la titular de la acción penal, la agravante prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000.

4.- El 27 de septiembre de 2017 se efectuó lectura de la decisión con la que se concluyó la instancia 8, frente a la cual la defensa técnica interpuso recurso de alzada.

SENTENCIA RECURRIDA

El a quo consideró que, valorados en conjunto los testimonios, la prueba pericial y documental recopilad as durante el debate probatorio se encuentra demostrado, en el nivel de convicción exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal , la materialidad del punible por el que la delegada de la fiscalía solicitó condena, esto es, actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 de la Ley 599 de 2000 - agravado por el numeral 2º del canon 211 ibídem, no así por la hipótesis prevista en el numeral 7º de e sa disposición, así como también de la responsabilidad penal del convocado a juicio criminal.

Describió, de acuerdo con lo relatado por la psicóloga forense Yenny Lorena Clavijo Neira, adscrita al Cuerpo Técnico de

disposición, así como también de la responsabilidad penal del convocado a juicio criminal.

Describió, de acuerdo con lo relatado por la psicóloga forense Yenny Lorena Clavijo Neira, adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación y la doctora Fabiola

4 Folios 19 a 22, carpeta de primera instancia. 5 Folio 86, ibídem. 6 Folios 30 a 38, ibídem. 7 Folio 145, ibídem.110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 4 de 36 Jiménez Ramos, médica legista del Instituto Nacional de Med icina Legal y Ciencias Forenses y quien actuó como perito homólogo del doctor David Hernando López Orozco, que, pese a que la menor de edad no concurrió al juicio, an te los profesionales que la atendieron en entrevista forense y en valoración médico legal, ofreció una versión de las circunstancias que rodearon los tocamientos a los que fue sometida de manera conteste, coherente y consistente, develando, sin hesitación, que el autor de los mismo s había sido

ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA.

Indicó que, según esos relatos entregados por la niña, cuando tenía nueve años, el papá de su amiga, Daniela Torres, la hizo objeto de tocamientos libidinosos y abusivos en una de las ha bitaciones situada en la unidad residencial del segundo piso de su casa, lugar al que había acudido para compartir con su amiga, cuando se encontraba sola por cuanto aquella había salido a saludar a su progenitora. Describió, además, que el procesado le frotó el pene en

al que había acudido para compartir con su amiga, cuando se encontraba sola por cuanto aquella había salido a saludar a su progenitora. Describió, además, que el procesado le frotó el pene en la cola, realizando movimientos ascendientes y descendientes , luego le levantó la falda y le tocó esa parte íntima y, finalmente, le introdujo un dedo debajo de la ropa interior, en esa misma zona.

Resaltó el a quo , que en esas exposiciones , la agraviada fue contundente, clara y precisa en sostener que quien efectuó esos actos sexuales fue ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA , expresando, también, detalles precisos de la descripción que realizó, la que acompañó de un lenguaje no verbal para darse a entender, que no emp learía de no ser porque es resultado de su experiencia. Con fundamento en ello, coligió q ue, su narración obedece a la vivencia que padeció, a lo que aunó que, en su relato no se evidencian motivos de prevención o an imadversión contra e l procesado.

Destacó que, la entrevista forense, al tenor de la jurisprudencia

8 Folios 175 y 176, carpeta de primera instancia.110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 5 de 36 de la Corte Suprema de Justicia, constituye un elemento material probatorio, que puede ser incorporado al juicio a través del profesional que examinó a la menor de edad entrevistada y, así mismo, puede ser valorado junto con los demás elementos de conocimiento. Lo anterior, con el fin de evitar la revicitmización de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales.

mismo, puede ser valorado junto con los demás elementos de conocimiento. Lo anterior, con el fin de evitar la revicitmización de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales.

Añadió que, lo atestiguado por John Alexander Rodrí guez Giraldo se ofrece verosímil en tanto se encuentra desprovisto de sentimiento alguno de animadversión hacia el implicado y, en cambio, refirió lo que le constaba sobre los hechos juzgados, precisamente, la revelación que le hizo la menor de edad el día del suceso y la afectación emocional que percibió de ella, para ese momento.

Es así como e ncontró cierta la ocurrencia del reato , aparejado al compromiso penal del enjuiciado, quien tomó provecho de que su hija Daniela dejó a A.R.N. sola en la habitació n en l a que jugaban, con el insano propósito de satisfacer su libido a través de los actos sexuales a los que la sometió. Además, indicó que, si el interés de la defensa era argumentar la existencia de contradicciones en la narración de la niña, corría por su cuenta, la incorporación de los medios de prueba que restarían credibilidad a la versión entregada por ella, lo que no realizó.

De igual modo, halló estructurada la circunstancia de agravación del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, toda ve z que el procesado impulsó a la menor de edad para que depositara su confianza en él, pues como ella afirmó, en varias ocasiones el implicado la llevaba con su amiga a comer helado y a almorzar. En igual sentido, señaló que ELBER GERMÁN ostentaba una posic ión

confianza en él, pues como ella afirmó, en varias ocasiones el implicado la llevaba con su amiga a comer helado y a almorzar. En igual sentido, señaló que ELBER GERMÁN ostentaba una posic ión de autoridad respecto de la víctima, al ser el progenitor de su amiga Daniela Torres.110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 6 de 36 En cuanto a la hipótesis descrita en el numeral 7º de la misma disposición, relativa a la situación de vulnerabilidad en que se encontraba A.R.N. por su edad, estim ó que, en tanto la condena se erige por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, con la atribución de dicha causal de agravación se juzgaría dos veces la misma situación, razón por la que la descartó.

Superadas las exigencias del artículo 3 81 del Código de Procedimiento Penal en cuanto a la responsabilidad del procesado en el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conducta antijurídica que fue desplegada con conocimiento de su ilicitud, voluntad en su realización y sin la concurrencia de a lguna causal de ausencia de compromiso, declaró penalmente responsable

a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA.

En consecuencia, i ndividualizó la pena, dentro del ámbito de punibilidad de 144 a 234 meses de prisión -artículo 209 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008 , cuya punibilidad fluctúa entre 9 y 13 años de prisión, agravado conforme a los

punibilidad de 144 a 234 meses de prisión -artículo 209 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008 , cuya punibilidad fluctúa entre 9 y 13 años de prisión, agravado conforme a los parámetros del artículo 211, numeral 2º, ibídem, modificado, a su vez, por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, d e una tercera parte a la mitad -, en el primer cuarto , luego de aplicados los parámetros reglados en el inciso 1º del canon 61 del estatuto punitivo.

En esa franja, fijó la sanción en 155 meses de prisión, “teniendo en cuenta el grave daño causado a la me nor [de edad] como consecuencia del ataque a su integridad y formación sexual[es], a la escasa edad de nueve años” , además que el agente cometió la conducta contra la “mejor amiguita de su hija, también menor de edad, es decir que no consideró el vínculo d e amistad que existía entre las dos niñas”.

Igual tiempo impuso para las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas,110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 7 de 36 prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su grupo familiar y la proscripc ión d e ejercer cualquier actividad que esté relacionada o que involucre el acercamiento a menores de edad.

Negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria , por expresa

relacionada o que involucre el acercamiento a menores de edad.

Negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria , por expresa prohibición legal contenida en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal y el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El abogado defensor solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, para que, en su lugar, se profiera decisión absolutoria.

Sustentó su pedimento en la existencia de “dudas razonables no superadas” por cuanto la Fiscalía General de la Nación no insistió en el testimonio de la menor de edad víctima ya que el progenitor de ella manifestó que “quedó trauma tizada”, sin siquiera aportar un documento que así lo certificara. En su sentir, bastó la palabra del denunciante para trastocar el derecho de contradicción y la inmediación de una prueba que calificó como neurálgica.

Reprochó que las bases considerativas del caso es tán constituidas por pruebas de referencia y testigos indirectos de los hechos -el denunciante, la entrevistadora forense y la médica legista -, dado que la única testigo directo, esto es la presunta víctima , no declaró en el juicio oral bajo la “manida rev ictimización” y por la protección especial a los menores de edad.

Cuestionó que fueran suficientes esas pruebas para forjar la convicción “más allá de duda razonable” sin que se hicieran verificaciones sobre la veracidad de los detalles narrados por la n iña

protección especial a los menores de edad.

Cuestionó que fueran suficientes esas pruebas para forjar la convicción “más allá de duda razonable” sin que se hicieran verificaciones sobre la veracidad de los detalles narrados por la n iña a través de, como lo exige la ley, “expertos o prácticas científicas” . Enunció que existen varias pruebas de esas calidades, tales como, i)110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 8 de 36 la prueba S.A.L., por su nombre en inglés, Sexual Abuse Legitimacy Scale, que es una escala de legitimación de l os abusos sexuales que opera a través de un listado de síntomas que discrimina casos de ese tipo, tanto reales como ficticios o inventados; y ii) Statement Validity Analysis (S.V.A.) que utiliza la metodología de Criteria -based Content Analysis (C.B.C.A.), cuya técnica es empleada para valorar la veracidad de las declaraciones verbales, sustentada en la experiencia clínica de diversos psicólogos.

Sin contar con estas pruebas científicas, es decir, sin elementos de juicio sustentados científicamente, consi deró que se cercenó el derecho a la defensa, al no poder contrainterrogar a la presunta víctima e intentar, con base en ello, buscar contradicciones y establecer con mayor precisión las circunstancias temporales, modales y espaciales en que sucedieron los hechos.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este p roceso, por cuanto fue prof erida en primera instancia por la jueza dieciséis penal del circuito con función de conocimiento, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.

2.- Caso concreto

2.1.- Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 9 de 36 emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en el grado exigido por la ley, la existencia de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en los términos atribuidos por la Fisc alía General de la Nación a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA , así como su responsabilidad penal.

2.2.- Anticipa l a Sala que los presupuestos para proferir condena en contra de l procesado por el punible aludido se encuentran plenamente acreditados, sin que oc urra lo mismo con la causal de agravación punitiva por la que fue condenado, es decir, la prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000,

encuentran plenamente acreditados, sin que oc urra lo mismo con la causal de agravación punitiva por la que fue condenado, es decir, la prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, comoquiera que la misma no fue fáctica ni jurídicamente incorporada en el acto de acusación.

Además, contrario a lo argüido por el apelante, el que l a menor de edad agraviad a no hubiese declarado en sede de juicio oral no conlleva la inexistencia de prueba sobre la ocurrencia del delito y el compromiso penal del encartado, tal como lo exige el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, sumado a ello, superada se encuentra la prohibición de que trata el inciso 2º de esa disposición.

2.3.- Para arribar a tal conclusión, menester es precisar que ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA fue acusado por la Fiscalía como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según descripción típica de los artículos 209, con la modificación del artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, y 211 numeral 7 º del Código Penal, por cuanto, el 26 de marzo de 2015, cuando A. R.N. estaba jugando con la hija del implicado, Daniela Torres, en una habitación de su morada y, por un momento, ésta última salió a saludar a su progenitora, dejando sola a aquella, aprovechó para tomarla de la cintura y frotarle el pene en la cola, segui do de lo cual le acarició esa zona, levantándole la falda que llevaba puesta e introduciéndole un

cintura y frotarle el pene en la cola, segui do de lo cual le acarició esa zona, levantándole la falda que llevaba puesta e introduciéndole un dedo en esa parte, debajo de la ropa interior.110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 10 de 36

De modo que, es bajo el tamiz de dicha demarcación fáctica y jurídica que se emprenderá el estudio del conocimiento transmitido por el conjunto probatorio, dado que al funcionario judicial le está vedado, por razón del principio de congruencia 9, emitir un juicio de reproche (i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación; (ii) por un delito jamás mencionado fá cticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero adicionando una o varias circunstancias específicas o g enéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación10.

Recuérdese que, en el sistema penal acusatorio, la formulaci ón de acusación se torna en el acto fundamental del proceso pues, de un lado, delimita los términos en que se desarrollará la etapa de juzgamiento, dándole a la parte acusada, las pautas para el posible contradictorio y, de otro lado, conlleva seguridad ju rídica, con miras a que se emita una sentencia coherente con ese acto, es decir, la

juzgamiento, dándole a la parte acusada, las pautas para el posible contradictorio y, de otro lado, conlleva seguridad ju rídica, con miras a que se emita una sentencia coherente con ese acto, es decir, la acusación se torna en el referente formal, material y sustancial de la decisión que adopte el administrador de justicia , l o que evita sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se resguardó y no ejerció su derecho de contradicción.

En reciente pronunciamiento, el Alto Tribunal re iteró el alcance del principio de congruencia, al indicar que:

«… 1.1. En primer lugar, es conveniente recordar que, de tiempo atr ás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en

9 Artículo 448 de la Ley 906 de 2004. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cua les no se ha solicitado condena. 10 Cfr., entre otras, SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y SP, 16 mar. 2011, rad. 32685.110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 11 de 36 establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal -en cuan to al sujeto activo -, fáctica -en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación - y jurídica -en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el

torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación - y jurídica -en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.

Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses.

En vigencia del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el axioma de consonancia también involucra un juicio de corresponde ncia entre la sentencia y el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación.

En ese orden, la alterac ión por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación -salvo que, siendo de menor entidad, de manera concurrente, sea de igual género a la formulada en la acusación, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro

en la acusación -salvo que, siendo de menor entidad, de manera concurrente, sea de igual género a la formulada en la acusación, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP63542015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configu ración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción»11.

Por consiguiente, según el sentido y alcance que el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria ha fijado a la di sposición legal que consagra el principio de congruencia, entre la acusación, la petición final del delegado de la fiscalía y la sentencia debe

11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 46.965, M.P. Eyder Patiño Cabrera.110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 12 de 36 predicarse equivalencia personal, fáctica y jurídica -frente a las dos primeras de carácter absoluto - con el propósito de asegurar al procesado que no recibirá un fallo adverso por aspectos ajenos a los cargos que le fueron formulados y respecto de los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse.

2.4.- En el expediente consta que a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA se le llamó a juicio por el delito de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 de la Ley Penal Sustantiva - con la

2.4.- En el expediente consta que a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA se le llamó a juicio por el delito de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 de la Ley Penal Sustantiva - con la causal de agravación contemplada en el numeral 7º del artículo 211 del mismo compendio normativo, así mismo, que la jueza de primer a instancia lo condenó por esa conducta punible pero descart ó la concurrencia de la hipótesis de agravación y, en su lugar, le atribuyó responsabilidad por la circunstancia que prevé el numeral 2º de esa disposición, por cuanto así lo solicitó la delegada del ente acusador, al momento de alegar conclusivamente.

Considera esta Sala que ese proceder, sin duda, terminó desfavoreciendo punitivamente al encartado , a más que determinó la imposición de condena por una circunstancia de agravación que no había sido contemplada fáctica ni jurídicamente en el escrito o en la audiencia en que se formuló acusación a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA, en los que ninguna mención se realizó al supuesto de hecho que se gún la mencionada causal agrava el delito abusivo, a saber, que el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza; coherente con ello, e n ninguno de los estadios procesales el fiscal que intervino circunstanció la consecuencia jurídica de ese aspecto con la indicación explicita de la agravante de pena contemplad a en el artículo 211, numeral 2º , del Código Penal.

estadios procesales el fiscal que intervino circunstanció la consecuencia jurídica de ese aspecto con la indicación explicita de la agravante de pena contemplad a en el artículo 211, numeral 2º , del Código Penal.

Delimitada como quedó la acusación, a partir de entonces se tornó inmodificable, pues constitu yó el refe rente para establecer la110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 13 de 36 congruencia entre lo atribuido en aquélla y lo derivado en la sentencia, sin perjuicio, como ya se advirtió, de la posibilidad de modificar el componente jurídico que gravita sobre el fácticoinmodificable-, cuando por virtud de l os resultados de la dinámica probatoria del juicio o por una mejor comprensión y análisis del suceso, sea posible circunstanciar el supuesto de hecho en una calificación jurídica siempre más favorable al procesado 12, proceder que el fiscal en sus alegatos de cierre puede observar o el fallador, en la sentencia.

Empero, no fue ese el supuesto que se presentó en el asunto en examen, pues con la nueva adecuación jurídica que propuso la delegada del ente instructor para su intervención final, al adicionar la atribución de la causal 2ª de agravación de que trata el artículo 211 de la Ley 599 de 2000, que fue acogida por la juzgadora , se quebrantó la congruencia exigible de la sentencia respecto de la acusación, tanto fáctica como jurídicamente.

Lo primero, por cuanto se adicionó hechos que no habían sido comprendidos en ese acto y, por tanto, sobre los que el procesado no

quebrantó la congruencia exigible de la sentencia respecto de la acusación, tanto fáctica como jurídicamente.

Lo primero, por cuanto se adicionó hechos que no habían sido comprendidos en ese acto y, por tanto, sobre los que el procesado no tuvo ocasión de ejercer su defensa . Y lo segundo, en la medida en que la variación en la calificación jurídica no resultaría m ás favorable al procesado, como en efecto, aconteció, pues al descartarse la agravante relativa a la situación de vulnerabilidad de la víctima en razón a su edad, que sí fue incluida en la acusación, por trasgredir el principio de non bis in ídem , subsistió el reproche punitivo por una conducta agravada -numeral 2º del artículo 211 del Código Penal -, aun cuando, bajo el derrotero que demarcó la atribución de cargos debía valorarse la comisión y responsabilidad de un delito simple.

12 Cfr. SP 12 mar . 2014, radicación Nº 36108, y en igual sentido AP5715 -2014, 24 sep. 2014, radicación 44458.110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Página 14 de 36 Así las cosas, el quebrantamiento del pri ncipio de congruencia es manifiesto, ya que, la congruencia que debe preservar el fallo es en relación con el acto complejo de acusación, de suerte que como en este asunto, en esa actuación, la fiscalía atribuyó al procesado el delito de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 de la Ley 599 de 2000 - agravado por el numeral 7º del artículo 211 de la

este asunto, en esa actuación, la fiscalía atribuyó al procesado el delito de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 de la Ley 599 de 2000 - agravado por el numeral 7º del artículo 211 de la misma normatividad, ese marco factico y jurídico estaba obligado a respetarlo la juzgadora.

Sin embargo, no lo hizo y acogió la circunstancia de intensificación punitiva incorporada solo hasta el alegato final de la fiscalía, lo que era inadmisible en aras de preservar el principio de congruencia y, por l