TSDJ BOG SP - 110016000015201505078 01-(21-03-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000015201505078 01 [1503]

Procesado : BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Procedencia : Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito con | Función de Conocimiento de Bogotá Delito : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Modifica Aprobada : Acta número 032

Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apela ción interpuesto, por el defensor de BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ, contra la sentencia , del 11 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Hechos

El 31 de mayo de 201 5, a las 5:10 horas aproximadamente, en inmediaciones de la calle 78 sur con carrera 18 C, en el barrio Cedritos del Sur de la localidad Ciudad Bolívar de esta capital, miembros de la Policía Nacional que patrullaban observaron a dos sujetos que, al percatarse de su presencia, emprendieron la huida, uno de ellos logr ó escabullirse, al ingresar a una vivienda, y el o tro, quien con posterioridad se identificó como BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ, indocumentado, fue capturado a pocos

presencia, emprendieron la huida, uno de ellos logr ó escabullirse, al ingresar a una vivienda, y el o tro, quien con posterioridad se identificó como BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ, indocumentado, fue capturado a pocos metros, motivo por el cual le practicaron una requisa y le hallaron, al lado derecho de la pretina del pantalón, un arma de fuego de fabricación artesanal, tipo pistola, plateada, calibre .38 especial, sin marca, sin modelo,Radicación: 110016000015201505078 01 [1503] Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 2 de 10 ni serial, con cachas en madera color café y con capacidad para un cartucho; para cuyo porte no contaba con permiso oficial.

Antecedentes

El día inmediatamente siguiente , an te el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta sede, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación en contra del mencionado , a quien se atribuyó la comisión de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de porte , cargo que no aceptó 1. Radicado el escrito de acusación el 28 de agosto de 201 52, correspondieron las diligencias al Juzgado Cuarenta y Seis Penal de l Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que celebró la audiencia respectiva el 12 de abril de

escrito de acusación el 28 de agosto de 201 52, correspondieron las diligencias al Juzgado Cuarenta y Seis Penal de l Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que celebró la audiencia respectiva el 12 de abril de 20163, la preparatoria el 7 de abril de 2017 4 y el juicio oral el 26 de noviembre de 20185. El 11 de diciembre de ese año se dio lectura al fallo6.

Providencia impugnada

Declaró responsable a BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ, como autor del punible referido, y le impuso 108 meses de prisión, de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego , sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la privación de la libertad . Después de describir los hechos , la identificación del encartado, los antecedentes y los alegatos de las partes, señaló que resulta incontrovertible que, el 31 de mayo de 2015 , al procesado le fue hallada un arma de fuego apta para disparar sin que portara autorización para su tenencia, como dio cuenta el policial Carlos Andrés Bravo Beltrán, quien si bien no suscribió el

1 Folios 4 y 5 carpeta 2 Folios 7 a 12 carpeta 3 Folio 24 y 25 carpeta 4 Folio 41 y 42 carpeta 5 Folio 98 carpeta 6 Folio 111 carpetaRadicación: 110016000015201505078 01 [1503] Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 10 acta de incautación correspondiente, estuvo presente en el momento en que se aprehendió a QUEVEDO DÍAZ y firmó las actas de captura en flagrancia y de derechos del capturado.

Asimismo, precisó que fue esa m isma a rma de fuego la que analizó el técnico balístico Camilo Andrés Barrera Forero que, en su informe de investigador de laboratorio, consignó que, en la fecha de los hechos, recibió, a las 9:57 horas, de parte del señor Jhon Contreras Vargas, transportador de la cadena de custodia, una caja de cartón rotulada y sellada, con formatos de cadena de custodia y de solicitud de análisis de un arma con idénticas características a las descritas en el informe de captura en flagrancia.

El a quo consideró que si bien el fiscal no aportó el formato de cadena de custodia, ésa es una situación menor que no alcanza a desvirtuar la tipicidad de la conducta o la identidad del objeto bélico analizado, cuya autenticidad se acreditó a través de la presentación de los testigos que tuvieron conocimiento personal y directo de los hechos, de los cuales la defensa n o impugnó credibilidad7.

Argumentos del recurrente

Solicitó la revocatoria del proveído por estimar que , por la ausencia del registro de cadena de custodia del arma incautada , no existe certeza de que

impugnó credibilidad7.

Argumentos del recurrente

Solicitó la revocatoria del proveído por estimar que , por la ausencia del registro de cadena de custodia del arma incautada , no existe certeza de que ésta haya sido la que analizó el técnico balístico o, siquiera, que haya existido. Por lo tanto, objet ó la postura adoptada en primera instancia , referente a que con un testimonio se podía demostrar la autenticidad del arma, por tratarse de una evidencia física única, identificable o susc eptible de ser marcada, puesto que con esas pruebas no se pueden demostrar las características de un arma de fuego que ni siquiera fue llevada al juicio oral y cuya ubicación o almacenamiento se desconoce n. Resaltó que no se tomó la declaración del policial que suscribió el acta de incautación y no existe

7 Folios 100 a 110 carpetaRadicación: 110016000015201505078 01 [1503] Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 10 registro de todas aquellas intervenciones que se surtieron dentro del procedimiento de cadena de custodia8.

No se recibieron manifestaciones por parte de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como super ior, es

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como super ior, es limitada, se ocupará de l objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado9, sin agravar la situación del apelante único 10, para concluir en la confirmación de la providencia impugnada.

2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatidas en el juicio 11 y con la premisa de que, en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto, no existe tarifa legal probatoria sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica12. Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco los

8 Folios 114 a 119 carpeta 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicaci ón 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 10 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal

corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 10 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 11 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual : « la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884.Radicación: 110016000015201505078 01 [1503] Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 10 configura13 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo14. Contra lo planteado por el censor, se verifican, con ese grado de conocimiento, los presupuestos para declarar responsable a BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ por fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

3.- El artículo 365 del Código Penal sanciona con privación de la libertad de nueve años a doce años a todo aquel que, sin permiso de la autoridad competente, importe, trafique, fabrique, transport e, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones ,

competente, importe, trafique, fabrique, transport e, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones , verbos rectores todos que han sido precisados por la jurisprudencia15.

4.- En testimonios rendidas en la sesión del juicio oral del 26 de noviembre de 2018 , el patrullero Carlos Andrés Bravo Beltrán 16 narró que, en la fecha indicada en el factum, junto con un compañero , realizaba labores de vigilancia y patrullaje en el sector de la calle 78 sur con carrera 18, aproximadamente a las 5:10 horas , en el barrio Cedritos de la localidad de Ciudad Bolívar; cuando observaron a dos sujetos, uno de ellos al notar su presencia los evadió y salió corriendo, mientras que el otro fue interceptado, se l e pidió que se identificara pero no presentó documento alguno y se le solicitó un registro en el que se le halló un arma de fuego de tipo artesanal, sin proveedores y sin munición , de la cual no contaba con permiso para su porte. Su compañero la incautó, con la elaboración de la respectiva acta, y el atestante suscribió los informes de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia y el acta de derechos del capturado , previa verificación telefónica de que el aprehendido no tuviera permiso para portar armas de

13 CORTE SUPREMA DE JUS TICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491.

13 CORTE SUPREMA DE JUS TICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. 15 CORTE SUPREMA DE JUS TICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de agosto de

2005. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 23871. 16 Sesión del 26 de noviembre de 2018, registro 9:40 y ss.Radicación: 110016000015201505078 01 [1503] Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 10 fuego. Este declarante estuvo presente desde el momento en que al acusado se le requisó hasta que fue puesto a disposición de la autoridad competente.

Por su parte, Camilo Andrés Barrera Forero 17, técnico profesional en balística, refirió que e laboró un informe de laboratorio en el que se determinó que el arma que le fue entregada por Jhon Contreras Vargas, funcionario del CTI que figuraba como transportador de la cadena de custodia, era una tipo pistola, calibre .38 especial, funcionamiento tir o a tiro, de fabricación hechiza o artesanal, acabado acerado, con cachas en madera color café y con todos los mecanismos que la hacían apta para disparar, como lo determinó luego de efectuar disparo s con tres cartuchos de ese calibre.

tiro, de fabricación hechiza o artesanal, acabado acerado, con cachas en madera color café y con todos los mecanismos que la hacían apta para disparar, como lo determinó luego de efectuar disparo s con tres cartuchos de ese calibre.

Encuentra la Sala q ue, con las pruebas antes reseñadas , apreciadas en conjunto, se verifican los presupuestos para condenar por el porte de armas de fuego y resultan inadmisibles los argumentos esgrimidos por la defensa en relación con la cadena de custodia, en la medida que con dichos medios de conocimiento se dio cuenta no sólo de su respeto por los intervinientes en la investigación 18 sino de la mismidad de l arma que le fue hallada a BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ en la pretina de su pantalón y que fue objeto de estudio por part e del perito forense , que determinó que era apta para disparar, y no existe evidencia que permita especular sobre la falta de autenticidad del objeto bélico incautado, a la que la defensa sólo aludió sin respaldo probatorio alguno19.

Conforme a la atestaci ón del patrullero Bravo Beltrán , mediante la cual fueron incorporados el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ 520 y el acta de derechos del capturado 21, se evidencia que

17 Sesión del 26 de noviembre de 2018, registro 27:40 y ss. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S ala de Casación Penal. Auto del 26 de abril de

2017. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 49648. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo

2017. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 49648. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2011. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 33660. 20 Folio 87 carpeta 21 Folio 86 carpetaRadicación: 110016000015201505078 01 [1503] Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 10 aquél, además de presenciar y participar en la captura en flagrancia y en la requisa a BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ, estipuló, a las 5:10 horas , en el primero de tales documentos, las características del elemento hallado , a saber, un arma de fabricación artesanal, tipo pistola, calibre .38, color plateado, con cachas en madera color café y sin serial . Circunstancias de las cuales se colige que si bien fue su compañero quien suscribió el acta de incautación, el declarante tuvo conocimiento directo de ello.

Posteriormente, el mismo 31 de mayo de 201 5, a las 9:57 h oras, el técnico profesional en balística Camilo Andrés Barrera Forero, dejó constancia 22 de que, en virtud de la solicitud de análisis de esa fecha, recibió en el laboratorio de balística de la Sijín de la Policía Metropolitana de Bogotá, de parte del seño r Jhon Contreras Vargas, que en la cadena de custodia figuraba como transportador , una caja de cartón, rotulada y sellada, con

laboratorio de balística de la Sijín de la Policía Metropolitana de Bogotá, de parte del seño r Jhon Contreras Vargas, que en la cadena de custodia figuraba como transportador , una caja de cartón, rotulada y sellada, con formatos de cadena de custodia y de solicitud de análisis ; igualmente, condensó la descripción completa del rótulo respectivo.

De manera que con dicho documento no sólo se evidencia la existencia de la cadena de custodia, contra lo alegado infundadamente por el censor, sino que se constata que las características del arma encontrada a QUEVEDO DÍAZ coinciden con las señaladas en el informe del laboratorio balístico que fueron leídas por el testigo técnico en el juicio oral, «… es un arma de fuego tipo pistola, calibre .38 especial, funcionamiento tiro a tiro, de fabricación hechiza o artesanal, su acabado es acerado, tiene cachas en madera de color café y presenta todos sus mecanismos»23.

No existe motivo para exigir, en evocación errada del sistema de tarifa legal probatoria, que se deba llevar a atestar a todas la s personas que intervinieron en el trámite precedente a la aprehensió n y apreciación por el experto, porque en nuestro sistema de enjuiciamiento criminal rige el

22 Folios 95 y 96 carpeta 23 Sesión del 26 de noviembre de 2018, registro 32:28 y ss.Radicación: 110016000015201505078 01 [1503] Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 8 de 10 principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 373 del Código de

Procedimiento Penal.

Con todo lo cual se aclaran las inquietudes en cuanto a la cade na de custodia, planteadas contra la providencia censurada, con términos expresados por la Sala de Casación Penal, que el Tribunal hace propios24:

«En torno a la cadena de custodia y su relación con la autenticidad de la prueba, la Corte ha explicado…:

»… “Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente. En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, más no la aplicación de la regla de exclusión.

»”(…)

»”Así las cosas, el ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el

autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación.25

»Conforme al precedente ci tado, la crítica a la cadena de custodia que fue aplicada al estupefaciente constitutivo del objeto material del delito por el cual se juzgó a..., aun cuando fuese fundada, no es suficiente para desvirtuar la autenticidad de la evidencia, pues ésta bien pu do haberse demostrado a través de cualquier otra prueba legalmente practicada, incluida la testimonial rendida por los servidores públicos que tuvieron contacto con la sustancia desde el momento… de su recolección. En otras palabras, la ausencia de cadena de custodia no desdice por sí sola la mismidad del elemento probatorio siempre que existan otras pruebas que, más allá de toda duda, ofrezcan convicción al respecto».

24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de noviembre de 2015, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández, Rad. 45479. 25 CSP SP, 17 abr. 2013, rad. 35.127, reiterada en AP2202-2015, rad. 45469.Radicación: 110016000015201505078 01 [1503] Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 9 de 10 Se insiste, como conclusión, en que las declaraciones rendidas en juicio y los

de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 9 de 10 Se insiste, como conclusión, en que las declaraciones rendidas en juicio y los documentos incorporados como pruebas fueron suficientes para advertir la mismidad del arma de fuego cuestionada, pues dieron cuenta de cómo se incautó ésta y, por ende, de su existencia, cómo fue analizada y de que se respetó el procedimiento aplicable , pese a que e n el juicio oral no se incorporó el formato o registro de la cadena de custodia.

5.- La conducta es antijurídica en tanto que puso en peligro la seguridad pública, interés que demanda la existencia de un orden mínimo que permita a la sociedad su desarrollo y coexistencia pacíficos26.

6.- En sede de culpabilidad, se encuentra que el pr ocesado es un sujeto imputable pues no se advierte alguna situación que demuestre que no tenía capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, que sabía de la antijuridicidad de su accionar y tenía la posibilidad de obrar de manera diversa, no llevando consigo un arma de prohibido porte, lo que amerita un juicio de reproche.

7.- Aunque el a quo acertó en la dosificación de la prisión y de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, no ocurrió así con la privación del derecho a la tenencia y porte de arma , puesto que si la primera fue impuesta en el mínimo previsto legalmente y los límites de la tercera fluctúan entre uno y quince años, se d ebió fijar ella en el primero de tales topes . Se introducirá la corrección correspondiente en la parte resolutiva.

la primera fue impuesta en el mínimo previsto legalmente y los límites de la tercera fluctúan entre uno y quince años, se d ebió fijar ella en el primero de tales topes . Se introducirá la corrección correspondiente en la parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de abril de

2005. M. P. Édgar Lombana Trujillo. Rad. 22099.Radicación: 110016000015201505078 01 [1503] Procesado: BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 10 de 10

Resuelve

Primero: Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, del 11 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito con Fu nción de Conocimiento de Bog otá, para señalar que se condena a BRAYAN DAVID QUEVEDO DÍAZ a 12 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

Segundo: Confirmar dicha providencia en lo restante.

Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación, en l os términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña