TSDJ BOG SP - 110016000015201509349 01-(17-09-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000015201509349 01

Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito Acusado: Ricardo Díaz Traslaviña Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir

Motivo: Apelación auto

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 126

Fecha: 17 de septiembre de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra el auto de 18 de agosto de 2021 proferido por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por medio del c ual resolvió las solitudes probatorias de las partes.

II. Síntesis de los hechos

Según la fiscalía, EDA nació el 9 de mayo de 2000 y es hija de Omaira Alvernia y Jorque Enrique Díaz Traslaviña. Vivían en la Carrera 4J Nº. 53-50 Sur, barrio La Paz de esta ciudad, junto a Ricardo Díaz Traslaviña y algunas otras personas más.

El 11 de octubre de 2015, en horas de la madrugada -entre la 1:00 y 2:00 de la mañana-, EDA se encontraba en estado de alicoramiento y había consumido, por primer a vez, sustancias alucinógenasmarihuana-. Debido a ello, una de sus primas, An gie Katherine Díaz

2:00 de la mañana-, EDA se encontraba en estado de alicoramiento y había consumido, por primer a vez, sustancias alucinógenasmarihuana-. Debido a ello, una de sus primas, An gie Katherine Díaz Díaz, la dejó en su cama y se quedó dormida. Ricardo, aprovechando el estado en el que esta se encontraba, se le subió encima, pese a que ella110016000015201509349 01 Auto Ley 906 de 2004 2

trataba de levantarse y moverse hacia los lados, la regresaba a la misma posición, le quitó su ropa exterior e interior y la penetró por la vagina. En estos instantes, fue sorprendido, por Tania Estefany y Angie Katherine.

Omaira denunció estos hechos ante la fiscalía. Por esta razón, Ricardo fue judicializado como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 23 de mayo de 2018 el Juzgado 21 Penal Municipal de Control Garantías presidió la audiencia de formulación de imputación en contra de Ricardo Díaz Traslaviña como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 210 inciso 1º -del acceso carnal a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir - y 211.5 -cuando la conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad-. Este no aceptó los cargos y la fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

en incapacidad de resistir - y 211.5 -cuando la conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad-. Este no aceptó los cargos y la fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

2. El 21 de agosto de 2018 la fiscalía presentó el escrito de acusación por los mismos hechos y delitos . El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 38 Penal del Circuito.

3. El 29 de enero de 2019 ese despacho realizó la audiencia de acusación -la calificación jurídica se efectuó en los mismos términos de la imputación-.

4. El 18 de agosto de 2021, luego de varios aplazamientos, el juzgado llevó a cabo la au diencia preparatoria y resolvió las solicitudes probatorias de las partes. La fiscalía apeló.

5. El 27 de agosto de 2021 el proceso fue asignado a esta sala de decisión.110016000015201509349 01

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IV. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, el tribunal es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra un auto proferido por un juzgado penal de circuito de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado po r hechos ocurridos en esta sede.

Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

B. Problema jurídico

limitación, que la habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

B. Problema jurídico

2. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 38

Penal del Circuito, en torno a las solicitudes probatorias elevada s por la fiscalía, es jurídicamente correcta. De ser así, las confirmará; de lo contrario, la revocará.

C. Solución al problema jurídico planteado

3. En el caso presente la situación es la siguiente:

a. Las partes estipularon la plena identidad del acusado y la edad de la EDA para la fecha de los hechos -15 años-.

b. El juzgado decretó como pruebas de la fiscalía los testimonios de EDA -víctimay los de sus padres Omaira Alvernia y Jorge Enrique Díaz Traslaviña: la admisibilidad de estos fue condicionada y, por tanto, dicha parte deberá escoger qué testimonio practicar; el de Angie Katherine Díaz Díaz -prima de EDA-, el de Orneth Navarro -médico del Hospital Rafael Uribe Uribe - y los de Yenny Lorena Clavijo y Eliana Vásquez -110016000015201509349 01 Auto Ley 906 de 2004 4

investigadoras del CTI -: al igual que los testimonios de los padres, solo deberá practicarse uno de los dos a elección del ente acusador.

De otro lado, c ondicionó la práctica del testimonio de Jairo Fernando Bravo Rincón, perito en biología forense del INML , a la existencia y práctica del examen de genética que está pendiente, con fundamento en

De otro lado, c ondicionó la práctica del testimonio de Jairo Fernando Bravo Rincón, perito en biología forense del INML , a la existencia y práctica del examen de genética que está pendiente, con fundamento en que ninguna pertinencia habría si no existe la corroboración relacionada con que el material genético encontrado -semencorresponde al acusado. De lo contrario, la sola prueba de biología no llevaría a ningún propósito y sería innecesaria.

Finalmente, negó los testimonios de Jacqueline Acero Medina -enfermera jefe del Hospital Rafael Uribe Uribe - y de William Ortiz Cárdenaspatrullero de la Policía Nacional -. El primero , porque lo que declararía sería similar a lo diría el médico Orneth y, el segundo, p orque no le constan los hechos y lo que referiría sería decantado con los demás medios de conocimiento decretados.

c. La fiscalía no está de acuerdo con el condicionamiento de la práctica del examen de biología forense a la obtención del examen de genética. Argumentó que, si bien se trata de medios de conocimiento que pueden estar relacionados, son autónomos y no dependen el uno del otro.

Refirió que asumir esa postura sería tanto como admitir que la prueba biológica, se infiere, per se nunca “serviría”; y no solo se castigaría a la fiscalía por la renuencia del procesado a acudir a tomarse la prueba , lo cual ha intentado en varias oportunidades, sino que constituiría un acto discriminatorio con la víctima, si se tiene en cuenta el delito por el que se procede y la existencia de un material biológico que hace más creíble la ocurrencia del hecho.

cual ha intentado en varias oportunidades, sino que constituiría un acto discriminatorio con la víctima, si se tiene en cuenta el delito por el que se procede y la existencia de un material biológico que hace más creíble la ocurrencia del hecho.

Adujo que la doctrina extranjera, inclusive, toma la posición del acusado -el de no presentarse para la toma de prueba de genética - como indicio grave y, ante ello, en manera alguna puede descartarse la prueba biológica, máxime cuando se trata de dilucidar un delito sexual.110016000015201509349 01 Auto Ley 906 de 2004 5

Insistió en que la evidencia biológica está relacionada con los hechos objeto de juzgamiento y hará más probable la existencia de estos.

El apoderado de la víctima coadyuvó la solicitud de la fiscalía y la defensa pidió confirmar la decisión.

d. La defensa no solicitó pruebas.

4. Pues bien. La fiscalía pidió el testimonio de Jairo Fernando Bravo Rincón, perito en biología forense del INML , con fundamento en que había examinado un material biológico hallado en las muestras que le fueron entregadas, entre ellas, una tomada a un pantalón -se infiere, de la víctima -, en el que , al parecer, detectó semen . Por ende, aquel daría cuenta de los elementos que recibió, cuál fue la labor que llevó a cabo, las técnicas que utilizó , la interpretación de los resultados y las conclusiones de dos dictámenes periciales que emitió, con todo lo cual haría más creíble la ocurrencia de los hechos1.

Sobre esa base, el tribunal considera que, tratándose de un medio de

conclusiones de dos dictámenes periciales que emitió, con todo lo cual haría más creíble la ocurrencia de los hechos1.

Sobre esa base, el tribunal considera que, tratándose de un medio de conocimiento autónomo , como el mismo juzgado lo recono ció al momento de resolver el recurso de reposición , no encuentra fundamento alguno para que, como tal, se practique en el juicio : con dicho testimonio se pretende acreditar u na circunstancia específica que está relacionada con la posible comisión del delito que se investiga, tiene incidencia directa en el proceso, y para ello es indiferente la prueba de genética forense.

Ahora, la sala entiende la preocupación que puede asistirle al juzgado de que dicha evidencia se complemente con la de genética forense con el fin de que se pruebe de manera efectiva una situación fáctica concreta. Sin embargo, ello no la torna impertinente, inconducente o inadmisible como parece entenderlo: tal asunto ya no constituiría un tema de admisibilidad del medio de prueba que se pretende hacer valer, sino de eficacia; es decir, del peso probatorio que se le d é al momento

1 Record: 20:53 de la audiencia preparatoria.110016000015201509349 01 Auto Ley 906 de 2004 6

de valorarlo junto con los demás que sean practicados e incorporados en el juicio oral.

Entonces, como quiera que la per icia en biología forense que se pretende aducir constituye un medio de conocimiento independi ente del de genética forense, y que lo que se pretende demostrar con estos son asuntos que, aunque guardan relación, difieren entre sí , el

pretende aducir constituye un medio de conocimiento independi ente del de genética forense, y que lo que se pretende demostrar con estos son asuntos que, aunque guardan relación, difieren entre sí , el condicionamiento efectuado por el juzgado para la práctica de aquella, es infundado.

5. En el anterior contexto, el tribunal revocará la determinación adoptada en primera instancia y, en consecuencia , admitirá el testimonio del perito Jairo Fernando Bravo Rincón -y los documentos que se pretende incorporar con este - de manera autónoma y sin condicionamiento alguno.

V. Decisión

Con base en los argumentos expuestos, esta Sala de Decisión,

Resuelve:

Primero. Revocar parcialmente el auto apelado . En consecuencia, admitir el testimonio del perito Jairo Fernando Bravo Rincón -y los documentos que se pretende incorporar con estede manera autónoma y sin condicionamiento alguno.

Segundo. Esta decisión queda notificada en estrados. Contra esta no proceden recursos.

Devuélvase la actuación al juzgado de origen.110016000015201509349 01 Auto Ley 906 de 2004 7

Cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

Jairo José Agudelo Parra

Juan Carlos Arias López

Radicación: 110016000015201509349 01

Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito Acusado: Ricardo Díaz Traslaviña Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir

Motivo: Apelación auto

Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito Acusado: Ricardo Díaz Traslaviña Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir

Motivo: Apelación auto

Decisión: Confirma

Firmado Por: 110016000015201509349 01

Auto Ley 906 de 2004 8

Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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