TSDJ BOG SP - 110016000015201602797 02-(17-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Procedencia: Juzgado 9º Penal del Circuito Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Confirmar Aprobado mediante acta Nº 037 de 2021 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Avelino Clavijo Clavijo como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Entre el año 2012 y el 2013, en la terraza de la vivienda ubicada en la carrera 3 H bis Nº 56 - 41 de esta ciudad, Avelino Clavijo Clavijo abordó a la menor M.Y.P.R., de entre 5 y 6 años para la época, y luego de abrazarla por la espalda, le metió la mano por debajo de la ropa interior y le tocó la vagina mientras le pedía que le diera besos en la boca. Avelino Clavijo Clavijo es el propietario de aquella residencia, de la cual arrendaba el primer piso a la familia de M.Y.P.R., con quienesRadicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 2

sostenía una relación amistosa y de confianza. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 1º de agosto de 2016, ante el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Avelino Clavijo Clavijo por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, previsto en los artículos 209 y 211 numeral 5 del C.P., en calidad de autor, cargo no aceptado por el imputado1. La Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento. 3.2 El 31 de agosto de 2016, la Fiscalía radicó escrito de acusación2. La actuación correspondió al Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento, autoridad que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 5 de octubre de 20163. En el acto, la Fiscalía mantuvo la acusación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, pero suprimió el concurso homogéneo y sucesivo, limitando la persecución penal a un solo evento presuntamente delictivo. 3.3 La audiencia preparatoria tuvo lugar el 3 de abril de 20174 y contra la providencia que resolvió las solicitudes probatorias el defensor interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por esta Corporación mediante proveído del 13 de octubre de 20175. El juicio oral se llevó a cabo en sesiones 23 de abril y 1º de noviembre de 2018, 18 de febrero, 29 de abril y 20

de noviembre de 2019 y 16 de diciembre de 2020. En la penúltima fecha el estrado anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en tanto que en la última dio lectura a la correspondiente sentencia6. 1 Ver folio 12 del cuaderno Nº 1. 2 Ver folios 13 a 17 idem. 3 Ver folio 24 idem. 4 Ver folio 45 idem. 5 Ver folios 58 a 72 idem. 6 Ver folios 92, 113, 122, 133, 134, 144, 175 y 176 idem.Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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3.4 Contra la providencia la defensa interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. Como motivación de la sentencia condenatoria, el juzgador de primer grado adujo cuanto sigue: La materialidad de la conducta desplegada por Avelino Clavijo Clavijo se probó con los testimonios de la menor M.Y.P.R., su progenitora, Adriana Cortés -trabajadora del ICBF-, Yaneth Velásquez -médica forense del INMLy Sandra Suárez, defensora de familia, los cuales son creíbles por haber sido vertidos de forma libre y espontánea. Ante “la investigadora del CTI”, M.Y.P.R. señaló que Avelino la sorprendió en la terraza de la casa en la que vivían, la abrazó por detrás y procedió a meterle la mano por entre la ropa, a nivel de su vagina, mientras le pedía “piquitos”, luego de lo cual la amenazo con matar a su padre si contaba lo ocurrido. La niña agregó que en ese momento se encontraba buscando unas llaves para su madre y siempre apuntó a Avelino Clavijo Clavijo a quien describió físicamente. Pese a su corta edad, la pequeña narró lo sucedido en forma coherente, hilada y detallada, recordando con llanto el hecho. La línea narrativa se mantuvo “en sus diferentes salidas procesales”, sin que se observe en su testimonio un ánimo de “inventar, crear o exagerar” o alguna manipulación o influencia por parte de sus familiares. Además, su progenitora

confirmó el dicho, pues indicó que el día de los hechos le había pedido buscar unas llaves en la terraza de su vivienda. La mujer también indicó que la relación con el procesado, quien era su arrendador, era buena y sin inconvenientes, hasta que ocurrió el tocamiento, lo que la obligó a trasladarse de ese lugar. Finalmente, los testigos de cargo llevados a juicio no salieron del marco del relato, pues hicieron referencia a los mismos hechos, en tanto queRadicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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los de descargo no hicieron aporte alguno para el esclarecimiento de los hechos, puesto que unos no los conocieron y otros tendieron a favorecer al acusado. Para tasar la pena, la juez partió de la sanción prevista en los artículos 209 y 211 numeral 5, es decir, 144 a 234 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 90 meses y uno concreto de punibilidad de 22.5 meses. Luego, se ubicó en el primer cuarto, al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Una vez allí, no encontró razones para apartarse del monto mínimo fijados en tales normas, con lo que dosificó la pena principal definitiva en 144 meses de prisión. Así mismo, lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención a la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Finalmente, ordenó que, una vez en firme el fallo, se libre la respectiva orden de captura. 5. DE LA APELACIÓN 5.1 El recurrente solicitó al Tribunal la revocatoria de la providencia apelada y en su lugar, la absolución de su defendido, sobre la base que no se logró el conocimiento necesario para proferir sentencia condenatoria, afirmación que soportó en las siguientes razones: La menor no contó de manera clara, coherente e hilada los hechos ni refirió cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los supuestos tocamientos. En sus diferentes declaraciones la niña y su madre incurrieron en múltiples contradicciones así:Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito:

tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los supuestos tocamientos. En sus diferentes declaraciones la niña y su madre incurrieron en múltiples contradicciones así:Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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1. La menor dijo que lo hechos ocurrieron cuando tenía 5 años y su madre que fue cuando tenía 7, lo que pone en evidencia que la denuncia “es pura invención”. 2. La madre de la presunta víctima mintió sobre los inmuebles en los que vivió entre el 2012 y el 2014 y sobre las fechas en las que los habitó. 3. La mujer dice que nunca fue citada en el ICBF, pero ello sí ocurrió, según acta de amonestación aportada. Además, el trámite de asistencia a la menor, propuesto en dicha entidad, nunca se cumplió, lo que “da claridad de que los hechos no ocurrieron” (sic). 4. La progenitora dijo que llevó a la niña al ICBF en el 2014, pero es falso porque el tratamiento psicológico inició en 2016 y solo recibió una terapia la menor. 5. Se dijo que los hechos ocurrieron en el 2013 pero en ese año la víctima y su madre no vivían en el inmueble de propiedad del acusado. Así lo confirmó José Arsenio Pineda, quien informó que para finales de 2012 ya vivía en el mismo apartamento en calidad de arrendatario. Con dicho testigo coincidió Alexandra Luna. De otro lado, la denuncia fue provocada porque el procesado le pidió a la madre de la niña que le devolviera el apartamento que le estaba arrendando, por haber subarrendado un parqueadero, lo que además ocultó la mujer, “evidenciando que es una declaración sesgada”. De hecho, se sabe que antes de presentar la denuncia la familia de la víctima exigió al encartado una suma de dinero y que ante su negativa acudieron a las autoridades. Se conoce también que la niña se negó a que se le practicara examen de la zona genital y anal, “lo que genera duda”. Además, se probó que la menor siguió frecuentando el inmueble de propiedad del procesado luego de que

y que ante su negativa acudieron a las autoridades. Se conoce también que la niña se negó a que se le practicara examen de la zona genital y anal, “lo que genera duda”. Además, se probó que la menor siguió frecuentando el inmueble de propiedad del procesado luego de que su familia se trasladó de allí. Sin embargo, no le dio valor probatorio alguno a los medios de convicción aportados por la defensa.Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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5.2 No hubo manifestación alguna por parte de los no recurrentes. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Establecida la competencia, la Sala deberá establecer si se probó o no, más allá de toda duda razonable, que Avelino Clavijo Clavijo es autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años por el que fue acusado en la presente actuación. 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 La regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia. El proceso penal es, en esencia, el escenario reglado en el cual un juez puede determinar si en un caso concreto se cometió una conducta punible, si ella es atribuible al procesado y, de ser ello así, cuál debe ser su consecuencia jurídica. Para tal fin, el juzgador debe valerse de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, cuyo propósito es, precisamente, llevar a su conocimiento los hechos y circunstancias materia de juzgamiento y los de la responsabilidad penal del acusado (art. 372 del C.P.P.). Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado

un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 idem).Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su presencia (art. 379 idem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 idem) y, cuando es admisible, tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 idem). La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad y refutar sus afirmaciones. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 6.3.2. Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia o testimonio adjunto. De acuerdo con el último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los

del mismo Código”. 6.3.2. Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia o testimonio adjunto. De acuerdo con el último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles (1) como prueba de referencia. Ello, porRadicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado y siempre y cuando se cumplan las exigencias legales para ser solicitadas e incorporadas como pruebas de referencia admisible, arts. 437, 438 y 440 de la Ley 906 de 2004, que establecen las reglas para ser incorporadas excepcionalmente como pruebas admisibles por un lado y por el otro, su uso general, para impugnar credibilidad y refrescar memoria, respecto a las declaraciones anteriores al juicio que no constituyan prueba de referencia admisible, de acuerdo con lo reglado en el art 438 del C.P.P. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resultó relativa en la medida que no se encontraba en plenas condiciones para rendir el testimonio. Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.7

Entonces, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia”8, por manera que “Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de 7 CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 8 Idem.Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

9 ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas. Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia”9. Pero, además, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente, esto es, la audiencia preparatoria si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevará al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado. Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para declarar, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que:

9 Idem.Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 10

“para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”.10 (Resalta la Sala). Otro de los eventos excepcionales en los que se ha avalado por vía jurisprudencial la incorporación de las declaraciones anteriores es el de la retractación de la víctima, caso en el cual sus deposiciones previas pueden ser aducidas como (2) testimonio adjunto, igualmente si se cumplen las condiciones para su incorporación y valoración, a la luz de las reglas de producción. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: “La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado. Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un

las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado. Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción.”11

10 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46.153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44.950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 11 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52.045.Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 11

En todo caso, como es lógico, la incorporación de una declaración previa en calidad de testimonio adjunto debe satisfacer una serie de requisitos como lo son: i) que el testigo esté disponible física y funcionalmente en el juicio, ii) que aquel se retracte de sus aserciones anteriores u ofrezca una versión sustancialmente diferente y iii) que la declaración anterior se incorpore a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez cuente con las dos versiones y pueda contrastarlas y decidir a cuál asigna un mayor mérito suasorio.12 Además de ello, resulta fundamental que a la parte contra la cual se aducen le sean garantizados los derechos de confrontación y contradicción. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia apuntó que: “De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo. La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal (…) En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso

del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla. Se insiste, si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios.”.13 12 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44.950. 13 Op. Cit. Nota 13.Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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Y de manera adicional, esa misma alta corporación indicó que: “La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada. En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto. De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio; (ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior”.14 (Negrillas de la Sala). 6.3.3 De las contradicciones en las que puede incurrir un testigo. De otra parte, sobre las contradicciones

no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior”.14 (Negrillas de la Sala). 6.3.3 De las contradicciones en las que puede incurrir un testigo. De otra parte, sobre las contradicciones que pueden presentarse en un testimonio, esa la Corte Suprema de Justicia ha clarificado que: “al analizar un testimonio, lo que destruye su valor y credibilidad es la verdadera contradicción, interna o externa, sobre aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción. En contraste, las contradicciones sobre aspectos accesorios no 14 Idem.Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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destruyen la credibilidad del testimonio, aunque sí la aminoran, sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud”.15 6.4 El caso concreto. 6.4.1 En los términos en que se planteó el recurso de apelación, se verifica que la inconformidad del censor radica en que, en su consideración, no se probó más allá de toda duda razonable la responsabilidad de su representado en los hechos por los cuales se le acusó. 6.4.2 Con miras a resolver dicho asunto y con fundamento en las bases legales y jurisprudenciales atrás relacionadas, lo primero es indicar que, en el caso concreto, las declaraciones anteriores realizadas por la menor M.Y.P.R. no adquirieron la calidad de prueba de referencia. Ello es así, porque las partes no agotaron el procedimiento necesario y atrás descrito para tal fin, ni requirieron su aducción en tal condición o bajo alguna de las causales contenidas en el referido artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Así mismo, al estudiar lo ocurrido en el juicio oral, se tiene que la menor estuvo plenamente disponible y rindió su declaración satisfactoriamente, sin que la Fiscalía adujera su disponibilidad relativa por alguno de los motivos previamente explicados, que le hubiera impedido atestar a pesar de su presencia física en el juicio. De ello concluye la Sala que la juzgadora de primer nivel se equivocó al valorar las mentadas declaraciones realizadas por la niña por fuera de audiencia, pues, al no haber adquirido la calidad de pruebas válidamente aportadas al contradictorio, no podían ser tenidas en cuenta para decidir el asunto puesto en consideración de la judicatura. Por consiguiente, la Sala procederá a determinar si las pruebas debidamente incorporadas a la actuación -es decir, haciendo sustracción de las manifestaciones anteriores de M.Y.P.R., llevadas a 15 CSJ AP,

decidir el asunto puesto en consideración de la judicatura. Por consiguiente, la Sala procederá a determinar si las pruebas debidamente incorporadas a la actuación -es decir, haciendo sustracción de las manifestaciones anteriores de M.Y.P.R., llevadas a 15 CSJ AP, 4 diciembre 2019, rad. 54.814.Radicado: 110016000015201602797 02 Procesado: Avelino Clavijo Clavijo Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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juicio por otros testigos como prueba de referencia invalida16-, permiten llegar al nivel de conocimiento necesario para sostener la sentencia condenatoria. Con ello, de paso, queda relevada la Corporación de examinar las contradicciones que, de conformidad con el apelante, se presentaron entre lo dicho por la niña dentro y fuera del juicio oral. En ese estado de cosas, para la Sala, contrario a lo afirmado por el apelante, las pruebas legalmente incorporadas a la actuación sí permiten concluir, más allá de toda duda razonable, que Avelino Clavijo Clavijo, en una oportunidad, realizó tocamientos sexuales a la menor M.Y.P.R., quien tenía entre 5 y 6 años para la época, conclusión a la que arriba la Corporación por las razones que se exponen a continuación: En primer lugar, se cuenta con la declaración de M.Y.P.R., quien de forma clara y ordenada manifestó que para la época de los hechos vivía en una casa esquinera de dos pisos con terraza, en donde conoció a Avelino Clavijo, cuya sola mención por parte de la fiscal desató en la menor el llanto que obligó a la suspensión del interrogatorio por algunos instantes para que la pequeña pudiera retomar la calma17. Cuando ello ocurrió, M.Y. explicó que Avelino Clavijo vivía en la casa de al lado, la cual se comunicaba con su vivienda por la terraza. Así mismo, manifestó que su llanto se debe al dolor que siente por