TSDJ BOG SP - 11001600001520160453301-(22-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001520160453301

Procesado: LUIS GERMÁN PINTO PARRA Delitos: acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 113

Fecha: veintidós de octubre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 30 de enero de 2019, mediante la cual el Juzgado 34 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a LUIS GERMÁN PINTO PARRA por los delitos de acceso carnal a busivo con menor de catorce años y acto sexual con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS

Según la acusación, DARY YAZMÍN PINTO PARRA denunció que el día 9 de junio de 2016 se enteró de que en la calle 50 sur N ° 33 -57 de esta ciudad, su hija menor LFOP1 --nacida el 19 de julio de 2002-- venía siendo víctima de tocamientos en sus partes íntimas por LUIS GERMÁN PINTO PARRA –tío de la niña--, quien, además, en una ocasión le habría metido uno de sus dedos en la vagina.

víctima de tocamientos en sus partes íntimas por LUIS GERMÁN PINTO PARRA –tío de la niña--, quien, además, en una ocasión le habría metido uno de sus dedos en la vagina.

Cabe clarificar que, conforme a la exposición de la Fiscalía, el acusad o le ofreció dinero a la ofendida para que guardara silencio.

1 Se omite su nombre completo para preservar el derecho a la intimidad.Rad. 11001600001520160453301

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia prelimi nar presidida por el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 29 de agosto de 2016, la Fiscalía le formuló imputación a LUIS GERMÁN PINTO PARRA por el delito de acto sexual con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, con la concurrencia de la circunstancia de agravación contemplada en el art. 211 -5 del C.P., cargos a los que el imputado no se allanó.

El día 24 de noviembre de 2016, ante el Juzgado 34 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se realizó la audiencia d e formulación de acusación --oportunidad en la que la Fiscalía adicionó el delito de acceso carnal abusivo, con la mencionada agravante, en concurso homogéneo y sucesivo--, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 26 de enero del 2017.

El juicio oral se surtió entre los días 16 de marzo de 2017 y 30 de enero de

sucesivo--, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 26 de enero del 2017.

El juicio oral se surtió entre los días 16 de marzo de 2017 y 30 de enero de 2019, en cinco sesiones, al cabo del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines señalados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a dictar la correspondiente sentencia.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 34 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a LUIS GERMÁN PINTO PARRA a la pena principal de 210 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales conRad. 11001600001520160453301

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menor de catorce años, ambos agravados y en con curso homogéneo y sucesivo.

En sustento de su decisión, indicó que, además de la identidad del acusado, por medio de estipulación probatoria , se acordó t ener como hecho probado que LFOP nació el 19 de julio de 2002.

Por otro lado, advirtió que si bien ni la menor ni su madre comparecieron

acusado, por medio de estipulación probatoria , se acordó t ener como hecho probado que LFOP nació el 19 de julio de 2002.

Por otro lado, advirtió que si bien ni la menor ni su madre comparecieron al juicio oral a rendir testimonio, sí se allegó la denuncia formulada por la segunda de las antes nombradas, quien manifestó que el día 9 de junio de 2016 fue llamada del colegio donde estudiaba su hija para informarl e que esta había sido abusada sexualmente, al tiempo que su hija le contó que LUIS GERMÁN PINTO PARRA le venía tocando los senos y la vagina, cavidad por la que además le metía el dedo.

Adicionalmente, señaló que al juicio oral concurrió el patrullero MAURICIO CARDONA HENAO, investigador judicial, quien dio cuenta de haber recibido la denuncia, algunas entrevistas y un escrito en el que la niña plasmó su relato, como también haber recolectado la historia clínica de la ofendida.

De otra parte, advirtió que en los mismos términos de que trata la denuncia, la víctima le refirió los hechos a JUAN PABLO MARTÍNEZ CASTAÑEDA, orientador escolar del colegio donde aquella estudiaba; a la psicóloga del CTI; a la doctora MARÍA DEL PILAR MANCERA ESCOBAR, médica psiquiatra del hospital La Victoria, y a HÉCTOR ANDRÉS RICO REYES, trabajador social de dicho hospital.

La juez le dio credibilidad a tales declaraciones previas por considerar que la menor no tenía ningún interés en perjudicar a su tío.

Respecto al testimoni o de MARÍA BETY PARRA DE PINTO, madre del

La juez le dio credibilidad a tales declaraciones previas por considerar que la menor no tenía ningún interés en perjudicar a su tío.

Respecto al testimoni o de MARÍA BETY PARRA DE PINTO, madre del acusado, hizo notar que solo dio cuenta del diario vivir de ella y de las personas que habitan en su casa, pero resaltó que ni confirma ni desvirtúaRad. 11001600001520160453301

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la versión de la víctima, en la medida en que aquella no tuvo conocimiento de los hechos.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en 192 y 360 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 192 y 234 meses de prisión, tasó la pena en 192 meses de prisión.

A ese monto le sumó 18 meses por el concurso homogéneo y heterogéneo, por lo que en definitiva impuso una pena de 210 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, debido , entre otras razones, a las prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de apelación, el defensor solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y, en su lugar, la absolución de su defendido. Al efecto, sostiene que la Fiscalía no probó su teoría del caso, toda vez que pretendió hacerlo únicamente con pruebas de referencia.

revocatoria de la sentencia impugnada y, en su lugar, la absolución de su defendido. Al efecto, sostiene que la Fiscalía no probó su teoría del caso, toda vez que pretendió hacerlo únicamente con pruebas de referencia.

Además, alega que el informe pre sentado por la psicóloga del CTI no contiene una transliteración fidedigna de la entrevista rendida por la menor, sino tan solo un resumen; que los 24:41 minutos que duró la entrevista es un tiempo insuficiente para desarrollar todas las etapas del protoco lo SATAC; que a la entrevistada no se le pusieron en conocimiento las normas constitucionales ni legales sobre su no obligación de declarar en este caso, y que la psicóloga no hizo ningún análisis que le permitiera hacer sugerencias y recomendaciones para apoyar la investigación.

Agrega que los informes de policía judicial no constituyen prueba; que el investigador le tomó entrevista a personas que no presenciaron los hechos; que el orientador escolar no activó los protocolos utilizados en este tipo deRad. 11001600001520160453301

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casos, y que no se acreditó mediante prueba grafológica que el escrito de la adolescente haya sido realizado de su puño y letra.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segund a de las normas citadas, no

acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segund a de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el art . 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DE LOS DELITOS IMPUTADOS

El delito de a cceso carnal abusivo con menor de catorce años se halla descrito en el art. 208 del C. P., modificado por el art. 4º de la ley 1236 de 2008, de la siguiente forma:

Acceso carnal abusivo con menor de catorce años . El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

De otro lado, el delito de actos sexuales con menor de catorce años se encuentra tipificado en el art. 209 del C. P., modificado por el art. 5º de la Ley 1236 de 2008, en los siguientes términos:

Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.Rad. 11001600001520160453301

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Adicionalmente, las penas antes referidas se aumentan de una tercera parte a la mitad, a voces del art. del C. P., modificado por el art. 7º de la Ley 1236 de 2008, entre otros eventos, cuando:

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Adicionalmente, las penas antes referidas se aumentan de una tercera parte a la mitad, a voces del art. del C. P., modificado por el art. 7º de la Ley 1236 de 2008, entre otros eventos, cuando:

5. Modificado por el art. 30 de la Ley 1257 de 2008. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.

6.3 VALORACIÓN PROBATORIA

Conforme al art. 250-4 de la Constitución, el proceso penal se rige por los principios de publicidad, oralidad, inmediación, concentración y contradicción.

Acorde con tal precepto constitucional, el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece que en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

En idéntico sentido, el art. 379 ídem dispone que el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia.

Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906

cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia.

Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

Claro está, l os artículos 16 y 379 citados señalan que se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. Eso sí, el artículo 381 ídem advierte que la sentencia no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia.Rad. 11001600001520160453301

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En consecuencia, con las excepciones a ntes anotadas, es claro que, al interior de la Ley 906 de 2004, por prueba ha de entenderse únicamente la que haya sido practicada y controvertida ante el juez del conocimiento2.

Las declaraciones previas, en cambio, en principio, s olo sirven para refrescar la memoria (arts. 392, literal d y 399 ídem) o para impugnar la credibilidad (arts. 347, 393, lit. b y 403-4 ídem).

Por otro lado, es preciso señalar que , al tenor del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, s e considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia , en el auto del 30 de septiembre de 2015, dictado dentro del radicado Nº 46153, precisó:

De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o var ios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.

Ahora, aparte de las normas arriba citadas, que conducen a la inadmisibilidad de la prueba de referencia, así se extrae también del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, habida cuenta de que, según tal preceptiva, el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.

Por supuesto, la proscripción de la prueba de referencia no es absoluta, sino que el art. 438 ídem contempla algunos casos excepcionales en los

2 CSJ SP, 9 Nov. 2006, rad. 25738.Rad. 11001600001520160453301

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sino que el art. 438 ídem contempla algunos casos excepcionales en los

2 CSJ SP, 9 Nov. 2006, rad. 25738.Rad. 11001600001520160453301

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que dicha prueba es admisible, dentro de los que figura la eventualidad consagrada en el literal e), adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, relativa a que el declarante sea menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188 A,188 C y 188 D del mismo código.

De ahí que la Corte Suprema de Justicia, en un sinnúmero de oportunidades, ha advertido que las declaraciones previas de los menores víctimas de delitos sexuales son prueba de referencia admisible3.

Esa postura del legislador, señaló la Corte en la primera de las aludidas providencias, “si bien resulta restrictiva de los principios de contradicción y confrontación, inherentes al sujeto procesado, salvaguarda el interés superior del menor, de entidad c onstitucional, y favorece la vigencia del postulado pro infans”.

Es más: aunque prima facie la prueba de referencia solo es admisible cuando el testigo no se halla disponible, dicha regla no rige cuando se trata de declaraciones de menores víctimas de los delitos arriba enunciados. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 28 de octubre de 2015, emitida dentro del radicado Nº 44056, indicó:

Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general

efecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 28 de octubre de 2015, emitida dentro del radicado Nº 44056, indicó:

Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedenci a sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la nat uraleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.

Bien, como ya quedó reseñado, la menor no se p resentó al juicio oral a rendir testimonio, mientras que ninguno de los testigos que sí concurrieron a tal escenario presenció los hechos.

3 CSJ AP, 27 ago. 2014, rad. 44.066; AP, 28 oct. 2015, rad. 46.795; SP, 16 mar. 2016, rad. 43866; SP, 31 ago. 2016, rad. 43916, etc.Rad. 11001600001520160453301

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De manera que, a decir verdad, todos los medios de conocimiento en que se basó la sentencia apelada son prueba de referencia. Desde luego, en el presente caso, como arriba se indicó, es prueba de referencia excepcionalmente admisible.

Ahora, todos esos elementos probatorios dan razón de que, en varias oportunidades, el procesado le tocó las partes íntimas a la víctima, a la vez

el presente caso, como arriba se indicó, es prueba de referencia excepcionalmente admisible.

Ahora, todos esos elementos probatorios dan razón de que, en varias oportunidades, el procesado le tocó las partes íntimas a la víctima, a la vez de que le introdujo uno de sus dedos en la vagina.

Para mayor ilustración, es preciso señalar que JUAN PABLO MARTÍNEZ CASTAÑEDA, orientador escolar del colegio donde estudiaba la adolescente, testificó que esta le fue remitida por la profesora de ética puesto que la estudiante estaba llorando en clase. Al exponerle esta su situación, narró el declarante, le pidió a la menor que consignara por escrito lo que le estaba relatando. Fue así, entonces, como la ofendida escribió en una hoja de papel que el enjuiciado le tocaba los senos y la vagina y que en esta le introducía “el dedo”, a la vez que le pidió que le tocara el pene.

Dicho escrito, según el testimonio del investigador MAURICIO CARDONA HENAO, a través de quien se incorporó al proceso en el juicio oral, fue recibido por él de manos de JUAN PABLO MARTÍNEZ CASTAÑEDA.

De suerte que, aunque no se haya practicado la respectiva prueba grafológica, para la Sala, la autenticidad de dicho documento fue debidamente acreditada, en la medida en que mediante el testimonio de JUAN PABLO MARTÍNEZ CASTAÑEDA se probó que fue la ofendida quien lo suscribió y, por medio del testimonio de MAURICIO CARDONA HENAO, se estableció que el escrito introducido al proceso es el mismo que elaboró la menor.

quien lo suscribió y, por medio del testimonio de MAURICIO CARDONA HENAO, se estableció que el escrito introducido al proceso es el mismo que elaboró la menor.

Cabe agre gar que las restantes declaraciones previas guardan uniformidad con el contenido del susodicho escrito.

Sin embargo, ha de advertirse que, adicional a la prueba de referencia, no hay ninguna otra. Por lo tanto, haciendo abstracción de los demásRad. 11001600001520160453301

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cuestionamientos específicos hechos por el defensor, lo cierto es que, conforme a lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en este caso, no hay evidencia probatoria suficiente para dictar sentencia condenatoria.

En ese orden de ideas, ha de concluirse que la sentencia impugnada debe revocarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: revocar la sentencia apelada. En su lugar, absolver a LUIS GERMÁN PINTO PARRA de responsabilidad por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acto sexual con menor de catorce años.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisió n procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

casación.

TERCERO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado