TSDJ BOG SP - 11001600001520160575801-(21-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 11001600001520160575801

Procesado : ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN Delito : Tentativa de hurto calificado y agravado Procedencia : Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma Aprobado Acta No. : 267 del 9 de agosto de 2019

Fecha Lectura : 21 de agosto de 2019

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN contra la sentencia proferida, el 24 de mayo de 2019, por el Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá, que condenó al nombrado al igual que a Luis Fernando López Díaz como responsables del delito de tentativa de hurto calificado y agravado.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

“…El 23 de julio de 2016, siendo las 02:45 horas aproximadamente, es decir, en horas de la madrugada, cuando en verificación de las cámaras de monitoreo de Redes de la empresa ETB se evidencia que a la altura de la diagonal 32 C sur con carrera 6 C este, barrio Horacio Orjuela, se activaron varios armarios, por tal razón se procede a informar vía avantel al supervisor Jairo Humb erto

de Redes de la empresa ETB se evidencia que a la altura de la diagonal 32 C sur con carrera 6 C este, barrio Horacio Orjuela, se activaron varios armarios, por tal razón se procede a informar vía avantel al supervisor Jairo Humb erto Barrera López, quien se dirige al lugar indicado, observando que se encontraba una tapa removida y que dentro de la cámara se encuentran dos sujetos rompiendo el cableado, de inmediato da aviso a la autoridad policial, quienes al llegar al lugar de los hechos son informados por el supervisor de lo que estaba sucediendo, es así que proceden a verificar la alcantarilla y sorprenden a dos hombres que se encontraban extrayendo el cable de la empresa ETB, hallando en su poder de los sujetos tres (3) tipo de cable de 1200 partes, de 600 pares y de 300 pares; ocasionando tal corte la suspensión del servicio de telefonía de 2100 líneas, así mismo se halla en poder de los sujetos cuatro seguetas.

El supervisor de la empresa ETB, avaluó los cables hurtados en l a suma de $10.000.000 y en ese mismo valor tasó los daños y perjuicios…”.Radicación: 11001600001520160575801

Procesados: ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN y Luis Fernando López Díaz Delito: Hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria

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2.2. Procesales

El 24 de julio de 2016, ante el Juzgado 30 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN y Luis Fernando

2.2. Procesales

El 24 de julio de 2016, ante el Juzgado 30 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN y Luis Fernando López Díaz por el delito de hurto calificado y agravado –arts. 239, 240 numeral 1 e inc. 5° y 241 numerales 7 y 10 del CP-, cargo que no aceptaron.

El 21 de septiembre siguiente, fue radicado escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 39 Penal Municipal despacho que, el 22 de diciembre de ese año, adelantó audien cia de formulación de acusación.

El 15 de junio de 2017 se realizó la audiencia preparatoria y, luego, en sesión del 4 de octubre de 2018 , se llevó cabo el juicio oral , al término de la cual fue anunciado fallo condenatorio y se dio alcance a l art. 447 de la Ley 906 de 2004.

El 24 de mayo de 2019 fue proferida sentencia y la defensa de ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado el traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación correspondiendo resolverlo a esta Sala de decisión.

3. SENTENCIA APELADA

El Juzgado condenó a ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN y Luis Fernando López Díaz , como coautores responsables del delito de tentativa de hurto calificado y agravado tras estimar que, a partir del acta de incautación del

Fernando López Díaz , como coautores responsables del delito de tentativa de hurto calificado y agravado tras estimar que, a partir del acta de incautación del cable hallado a los acusados –hecho estipuladoy el testimonio de Jairo Humberto Barrera López, supervisor de la Empresa de Teléfonos de Bogotá –en adelante ETB-, se estableció la materialidad de la conducta , en tanto que “existió apoderamiento de bienes ajenos, como lo fue los cables centelsa de 300, 600 y 1200 pares, pertenecientes a la empresa de telecomunicaciones de Bogotá ETB”. Además, agrega, se encuentra configurado la violencia sobre la cosas, pues se les encontró cuatro seguetas que fueron utilizadas para cortar los cables, objeto del ilícito.

En cuanto a la responsabilidad, asegura, Jairo Humberto Barrera López, supervisor de la ETB, es alertado por las alarmas -que tiene la empresa como dispositivo de seguridadde una irregularidad que presentaban “los armarios” o “strip” por lo que, en el recorrido, encontró uno con la tapa removida y al indagar en su interior observó a los procesados “con una esperma o vela alumbrando y cortando el cable para extraer del mismo tiras de cobre”. Con apoyo de la policía incautan “el cable cortado que corresponde a cable de 1200, 600 y 300 pares y cuatro seguetas”.Radicación: 11001600001520160575801

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Concluye, “ ambos procesados ejecutaron una activa participación para la perpetración de la conducta punible y conseguir el protervo fin, como era el apoderamiento del cableado telefónico de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB-, pero con el infortunio para los inculpados de ser hallados como coloquialmente se acostumbra a decir con las manos en la masa, lo que no permitió el apoderamiento total del cableado violentado y cortado, siendo por tal circunstancia que el delito quedó en la modalidad de tentativa”.

Descartó que la conducta se adecuaba al delito de daño en bien ajeno, pues, acorde con el contexto de los hechos, modus operandi , la hora del acontecimiento y los elementos que portaban para cortar el cable, se puede afirmar que su intención era de sustraerlo, finalidad que no se concretó por la intervención oportunidad del supervisor de la ETB y la Policía Nacional, de ahí que “dicho actuar tenía como fin protervo el apoderamiento ilícito del cable y no un mero causar daño”.

Por último, no tuvo en cuenta la circunstancia de marginalidad a favor de los procesados, pues “al momento en que se realizó la reseña y tomas decadactilares… se observa que uno de ellos tiene un lugar de residencia registrado”.

Para la dosificación de la pena acudió a los arts. 240-1, 241-7 y 10 y 27 del Código Penal. Una vez fijados los cuartos punitivos se ubicó en el primero, esto es, 54 a

Para la dosificación de la pena acudió a los arts. 240-1, 241-7 y 10 y 27 del Código Penal. Una vez fijados los cuartos punitivos se ubicó en el primero, esto es, 54 a 95.625 meses y allí fijó 54 meses de prisión. Igualmente, le impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no colmarse los requisitos objetivos fijados en la ley.

4. LA APELACIÓN

El defensor de ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN solicita la revocatoria de la sentencia y, en s u lugar, se disponga absolución atendiendo el principio de congruencia puesto que, en primer lugar, de la situación señalada en la decisión de primera instancia y los demostrado en juicio oral , no se puede concluir que el comportamiento desplegado por su defendido se adecue el tipo penal de hurto, pues apenas se acreditó que aquel cortó y rompió los cables de propiedad de la ETB, pero no se intentó apoderar de ellos. De manera que, precisa, el juicio de adecuación típica correcto es daño en bien ajeno.

Estima errada la aplicación de la tentativa al delito de hurto calificado y agravado, porque el lugar en el que se encontraba el cableado –alcantarillaresguarda los mismos “es decir, este habitáculo corresponde al ámbito o esfera de protección del bien mueble”, el cual nunca salió de su protección, por lo que “el elemento nunca estuvo bajo un real y efectivo apoderamiento ”. Tampoco, agrega, “concurren las

bien mueble”, el cual nunca salió de su protección, por lo que “el elemento nunca estuvo bajo un real y efectivo apoderamiento ”. Tampoco, agrega, “concurren las circunstancias de agravación ni de calificación del inexistente hurto”.Radicación: 11001600001520160575801

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En segundo lugar, aduce , la Juez con base en el testimonio de Jairo Humberto Barrera López, dio por cierto que el elemento objeto del ilícito tiene un valor superior a los $10.000.000, cuando dicho testigo no tiene la calidad de perito para evaluar tal elemento, de suerte que esa circunstancia no debe ser tenida en cuenta.

Por último, subsidiariamente , pide sea reconocida la circunstancia de marginalidad, pues, dado que el procesado es habitante de calle , tal condición influyó directamente en la ejecución de la conducta punible.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.

5.2. Caso concreto

No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.

5.2. Caso concreto

El problema jurídico consiste en establecer si la a quo acertó al condenar a ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN, por el delito de tentativa de hurto calificado y agravado o, por el contrario razón le asiste al recurrente tras afirmar que la conducta desplegada por el nombrado, se adecua al delito de daño en bien ajeno.

Para resolver este cuestionamiento es pertinente tener en cuenta el contexto en que se desarrollaron los hecho s objeto de acusación y, desde luego, lo probado en el juicio oral.

La Fiscalía acusó a ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN y Luis Fernando López Díaz del delito de hurto calificado y agravado, tipificado en los arts. 239 inc. 2°, 240 numeral 1° e inc. final y 241 numerales 7 y 10, por hechos ocurridos el 23 de julio del 2016, siendo las 2:45 horas, a la altura de la diagonal 32 C sur con carrera 6 C este, barrio Horacio Orjuela, cuando son aprehendidos luego que cámaras de monitoreo de la ETB daban cuenta de irregularidades en el sector y luego son sorprendidos rompiendo el cableado en tales condiciones que, no queda duda, pretendían apoderarse del mismo.

En el desarrollo de la audiencia de juicio oral se estipul ó, aparte de la plena identidad de ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN y Luis Fernando López

queda duda, pretendían apoderarse del mismo.

En el desarrollo de la audiencia de juicio oral se estipul ó, aparte de la plena identidad de ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN y Luis Fernando López Díaz, lo siguiente: (i) la incautación de 4 seguetas y “tres tipos de cable centelsa,Radicación: 11001600001520160575801

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uno de 1200 pares, 600 pares y 300 pares ”, elementos hallados en poder de los nombrados (ii) entrega a Jairo Humberto Barr era López de los mismos y (iii) la captura en flagrancia de estos.

A su turno, Jairo Humberto Barrera López, supervisor de la ETB, -única prueba practicada en juicio-, indicó que, el día 23 de julio de 2016, cuando se encontraba laborando en el barrio Horacio Orjuela, tras el aviso de una alarma de seguridad, instalada en una cámara –también llamada alcantarilla - del sector procedió a verificar y encontró en e l interior de una de ellas a los procesados quien es “ya habían cortado unos cables y le estaban q uitando el cobre ”1, razón por la cual, enterada la Policía de lo sucedido, fueron capturados.

De manera concreta, precisó, “cuando llegamos y levantamos la tapa, ellos tenían una esperma y estaban alumbrando y pues estaban cortando el cable, ya tenían

enterada la Policía de lo sucedido, fueron capturados.

De manera concreta, precisó, “cuando llegamos y levantamos la tapa, ellos tenían una esperma y estaban alumbrando y pues estaban cortando el cable, ya tenían vario cortado, estaban quitando el cobre. El cable tiene una coraza bastante gruecita y la habían despedazado y ya estaba sacando las tiras de cable”2.

Así pues , acorde con el recaudo probatorio, la Fiscalía en sus alegatos de conclusión solicitó impartir sentencia condenatoria por hurto calificado y agravado, pero reconociendo el dispositi vo amplificador de la tentativa , dado que los elementos objeto del apoderamiento no salieron de la órbita de custodia de la ETB, de ahí que “no se logra la consumación”.

Para la Sala, es claro que el comportamiento ilícito llevado a cabo por ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN y Luis Fernando López Díaz , contrario a lo señalado por el recurrente, encuentra su adecuación típica en hurto calificado y agravado, en grado de tentativa, en la medida que la intención de é stos estuvo encaminada al apoderamiento del cableado de propiedad de la ETB, pero, debido a la activación de la s alarmas, Jairo Humberto Barrera López , se percató de la situación y logró frustrar tal propósito.

En efecto, a partir de la declaración rendida en juicio por el señor Barrera López, se demostró que los acusados, en el interior de las cámaras –habitáculo en el que se aloja el cableadofueron sorprendidos cortando los cables y, en sus términos, quitando el cobre de los mismos , es decir, habían tomado alguna parte de los

se demostró que los acusados, en el interior de las cámaras –habitáculo en el que se aloja el cableadofueron sorprendidos cortando los cables y, en sus términos, quitando el cobre de los mismos , es decir, habían tomado alguna parte de los cables y, asumiendo irregular señorío sobre los mismos disponían de ellos pelándolos y alterando de esa forma el destino que el verdadero propietario había dispuesto para dichos bienes.

No hay motivos, entonces, para predicar que la ejecución de la conducta pu nible realizada por ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN y su compañero, estuvo dirigida a ocasionar un daño a los cables simplemente puesto que, el contexto de los hechos en que fueron sorprendidos, permite concluir, sin duda, que su actuar comporta ánimo de apoderamiento, toda vez que (i) en horas de la madrugada se

1 A partir de record 29:00 de la audiencia de juicio oral del 4 de octubre de 2018 2 A partir de record 32:12 ídemRadicación: 11001600001520160575801

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adentraron clandestinamente en una alcantarilla donde se resguardaba el cable (ii) con una vela alumbraban mientras cortaban el cable con seguetas y (i ii) quitaban el cobre del interior de los cables en evidente intención de apoderarse de tal elemento.

Valga precisar, independientemente de la expresión utilizada por el deponente

quitaban el cobre del interior de los cables en evidente intención de apoderarse de tal elemento.

Valga precisar, independientemente de la expresión utilizada por el deponente para describir la acción realizada por los procesados cuando los observ ó dentro de la alcantarilla -cortar, extraer, quita r, etc., - lo cierto es que la finalidad o el propósito delictivo no era otro que el de apoderamiento, dada su actitud a partir de la forma en que fueron sorprendidos. Es apenas comprensible que si rompían el cable con seguetas y lo pelaban para apartar los pedazos de cobre, su objetivo no era otro que lograr apoderarse del precitado metal.

Ahora, en este caso, es evidente que los procesados para lograr su cometido realizaron relevantes daños en los elementos que eran resguardados por el ETB en las cámara s o túneles por donde va el cableado , lo que no significa que la acción delictiva quede fragmentada en ese aspecto, no, el ámbito de los hechos debe ser analizado en su contexto y no de manera parcial como pretende el recurrente.

El objetivo de los acusados estaba centrado en el apoderamiento del cobre que contenía el cable sin importarles el daño que causaban, pues el valor de cable iba más allá del precio del mismo al tratarse de un elemento indispensable para el servicio que pre sta la empresa de telefonía –se dice, más de 1200 usuarios quedaron sin servicio de telefonía-.

De esta forma, el daño causado hace parte del delito de hurto, pues, precisamente esa calificante es contemplada en la acusación y considerada, con acierto, en el fallo, en otras palabras, desde el punto de vista jurídico, el daño se conjuga con el

De esta forma, el daño causado hace parte del delito de hurto, pues, precisamente esa calificante es contemplada en la acusación y considerada, con acierto, en el fallo, en otras palabras, desde el punto de vista jurídico, el daño se conjuga con el hurto como un elemento del hurto calificado.

En cuanto a la alegación del recurrente cifrada en que no se configuró lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 239 del Código Penal, puesto que no se demostró que la cuantía de los bienes no excedía de 10 s alario mínimos legales mensuales, debe precisarse que tal disposición aplica en casos de hu rto simple y en esta oportunidad, el hurto es calificado dado que recayó sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, además, para lograr el apoderamiento se empleó violencia sobre las cosas.

De otra parte, en lo que tiene que ver con las circunstancias de marginalidad de ÉDGAR GUILLERMO SALAZAR BELTRÁN dada la condición de habitante de calle, para la Sala, no se configura ante la carencia de respal do probatorio y argumentativo. Para que un reconocimiento de rebaja punitiva en ese sentido noRadicación: 11001600001520160575801

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basta atender la marginalidad sino que es necesario probar que la conducta se realizó bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad.

Aquí, tan solo se tiene, con la verificación de arraigo, que el prohijado del recurrente es un habitante calle y que es bachiller, pero que con su actuar daba muestras de sagacidad para ubicarse en el ducto de la ETB y estar al tanto de cómo aprovecharse de los elementos que allí se encontraban, en particular, el cobre del cable.

La circunstancia de marginalidad no solo puede estar soportada en la condición de habitante de calle, pues, de ello no se sigue necesariamente, que el actuar delictivo haya sido como consecuencia de esa situación. Con este panorama, n o se evidencian motivos para considerar que el actuar de l procesado encaje en lo previsto en el art. 56 ya citado, de ahí la improcedencia de la rebaja de pena.

En conclusión, al no prosperar los reparos plantados por el recurrente, la Sala confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 24 de mayo de 2019, por el Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá, que condenó a ÉDGAR GUILLERMO

autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 24 de mayo de 2019, por el Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá, que condenó a ÉDGAR GUILLERMO

SALAZAR BELTRÁN c.c. No. 1.026.262.629 y LUÍS FERNANDO LÓPEZ DÍAZ C.C. No. 79.636.896, a la pena principal de 54 meses de prisión, como coautores responsables del delito de tentativa de hurto calificado y agravado.

Segundo. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación.

Tercero. DESIGNAR para dar a conocer este fallo al Magistrado Ponenteartículo 164 de la Ley 906 de 2004 -.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNADO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado