TSDJ BOG SP - 110016000015201606489-01-(01-11-2019)

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República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016 000015201606489 -01

Acusado : Jhon Jairo Arias Cuevas Procedencia : Juzgado 4° Penal del Circuito de Bgtá Motivo : Apelación sentencia ordinaria Delito : Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes Acta N° : 426 /19

Fecha : 01 11/19

Bogotá D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 117 Seccional de Bogotá contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado 4° Penal del Circuito de esta ciudad, en la que absolvió a Jhon Jairo Arias Cuevas por el delito de tráfico, fabrica ción o porte de estupefacientes.

II. HECHOS

Según la acusación, el 9 de agosto de 2016 cuando miembros de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje en inmediaciones de la calle 75A sur con transversal 34, barrio Los Grupos de la localidad Simón Bolívar de Bogotá, observaron a un hombre con actitud sospechosa quien al ser abordado se identificó como Jhon Jairo Arias Cuevas, y al practicársele un

de Bogotá, observaron a un hombre con actitud sospechosa quien al ser abordado se identificó como Jhon Jairo Arias Cuevas, y al practicársele un registro personal se le encontraron 80 cápsulas contentivas de una sustancia pulverulenta, por lo que se procedió a su captura.110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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La sustancia fue sometida a prueba de identificación preliminar homologada, con la que se determinó que se trataba de cocaína con un peso neto de 16.3 gramos.

III. ACTUACIONES PROCESALES

3.1. El 21 de agosto de 2016 ante el Juzgado 69 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se legalizó la captura de Jhon Jairo Arias Cuevas, a quien se le imputó a título de autor el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el cual no aceptó.

3.2. El 16 de noviembre de 2016, la Fiscalía 301 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación contra Arias Cuevas en los mismos términos de la imputación, conforme a lo dispuesto en el artículo 376 inciso 2° del C.P, el cual correspondió al Juzgado 4° Penal del Circuito.

3.3. El 1° de marzo de 2017 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. La preparatoria se realizó el 2 de mayo del mismo año.

3.4. El juicio oral se desarrolló en 3 sesiones, el 20 de noviembre de 2017 y el 13 de agosto y 10 de diciembre de 2018, día en que se anunció

3.4. El juicio oral se desarrolló en 3 sesiones, el 20 de noviembre de 2017 y el 13 de agosto y 10 de diciembre de 2018, día en que se anunció sentido de fallo absolutorio y se emitió la providencia objeto de alzada, contra la cual la fiscalía interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Arias Cuevas del cargo por el que fue acusado, pues consideró que no se logró el conocimiento más allá de toda duda para condenarlo.

El juez indicó que de tiempo atrás la Corte Constitucional se refirió a la despenalización de la dosis personal, pues si bien la incautación de una sustancia estupefaciente configura el presupuesto de tipicidad de una conducta punible, también se avaló situaciones en las que se puede sorprender a una persona con cantidades superiores, sin que ello materialice un delito, pues lo hace para aprovisionamiento.110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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Agregó que la materialización del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no se acredita solo con la posesión, sino que además se debe probar el ánimo de distribución a cualquier título, es decir, desvirtuarse que el incriminado fuera consumidor habitual o experimental.

Concluyó que la actitud sospechosa de Arias Cuevas al momento de su captura, el lugar donde se produjo, la cantidad de sustancia que se le encontró o el hecho de que no haya manifestado que la sustancia era para su consumo, no son suficientes para condenarlo, pues la fiscalía no cumplió

su captura, el lugar donde se produjo, la cantidad de sustancia que se le encontró o el hecho de que no haya manifestado que la sustancia era para su consumo, no son suficientes para condenarlo, pues la fiscalía no cumplió con la carga proba toria suficiente, máxime cuando el policía indicó que Jhon Jairo tenía los ojos rojos, lo que es habitual en los consumidores.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. La fiscalía interpuso recurso de apelación el cual sustentó en los siguientes términos1:

5.1.1. En el caso de Jhon Jairo Arias Cuevas no es aplicable el lineamiento jurisprudencial en el que se basó el a quo por cuanto la situación fáctica difiere. El procesado al observar la policía se mostró evasivo y corrió, pero finalmente fue capturado con 80 cápsulas de cocaína frente a lo cual guardó silencio; además, la aprehensión se produjo en un lugar que es conocido como de expendio de estupefacientes.

5.1.2. Ni el procesado ni la defensa alegaron que éste fuera consumidor de cocaína, por lo que la fiscalía no puede asumir la carga de desvirtuar aquello que no fue informado en el proceso.

5.1.3. Se probaron todos los elementos del tipo penal por el que se acusó a Arias Cuevas bajo la modalidad de “ llevar consigo ”, además al acusado no se le enco ntraron signos de consumo como aliento, estado de inconciencia, dientes manchados, dedos amarillos, mirada pérdida, cara demacrada u otros, simplemente los ojos rojos, lo cual no lo convierte en

acusado no se le enco ntraron signos de consumo como aliento, estado de inconciencia, dientes manchados, dedos amarillos, mirada pérdida, cara demacrada u otros, simplemente los ojos rojos, lo cual no lo convierte en consumidor, sumado a que se le incautaron 16.3 gramos de cocaína que superan ampliamente la dosis personal.

1 Cf. Folio 70 Cpta.110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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5.1.4. El tráfico, porte o fabricación de estupefacientes es un delito de peligro abstracto o presunto, por ende, se presume la lesividad fundada en la naturaleza de la sustancia y la repercusión en la salud.

5.2. Como no recurrente se pronunció el defensor, quien solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto la fiscalía no probó que la finalidad del acusado al momento de llevar consigo la sustancia estupefaciente fuera con fines de comercialización, por lo que no se desvirtuó su presunción de inocencia ni se probó la lesividad de la conducta, y si bien se confi guró el verbo rector “llevar consigo ”, el elemento de la tipicidad no se compone solo por el factor objetivo, sino que además se debió demostrar el dolo, lo cual no se hizo.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 # 1° de la Ley 906 de 2004.

6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar si contrario a lo que decidió el a quo, la

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 # 1° de la Ley 906 de 2004.

6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar si contrario a lo que decidió el a quo, la Fiscalía General de la Nación cumplió con la carga de demostrar la responsabilidad penal de Jhon Jairo Arias Cuevas en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

6.3. El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem2, con base en criterios sujetos a la sana crítica3.

En el caso que nos ocupa, el punto álgido está en establecer si se logró demostrar que Arias Cuevas el día de los hechos llevaba consigo 16.5

2 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 3Ver: Corte Suprema de Justicia, SP. Rad. 28432 del 5 de diciembre de 2007. M S . D r a. M ar í a d e l R os a r i o G on z ál e z .110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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Jhon Jairo Arias Cuevas

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gramos de cocaína para fines de consumo, acorde con la tesis que avaló el a quo, o si por el contrario su intención era comercializarlos, para lo cual es importante analizar la materialidad del delito contemplado en el artículo 376 del CP y si la conducta que desplegó el procesado se adecua al mismo.

6.3.1. Materialidad del delit o de tráfico, fabrica ción o porte de estupefacientes:

La Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás sentó su postura respecto a que en los casos en los cuales el delito acusado es el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se debe diferenciar si la personapresunto sujeto activotiene la condición de mero consumidor de sustancias alucinógenas prohibidas o si el comportamiento objeto de juzgamiento está relacionado con su tráfico, pues solamente en este último evento es tolerable una respuesta punitiva por parte del Estado4.

Es decir, se deben analizar las circunstancias específicas que rodearon el hecho, ya que desde la emisión de la sentencia C-221 de 1994 la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986 que penalizaba el consumo de la dosis personal, por encontrarlo lesivo de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad -criterio que se ratificó en las sentencias C-689 de 2002 , mediante la cual declaró ajustado a la Constitución el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, C-574, C-882 de 2011, C491 de 2012, entre otras-.

Así pues, como resultado del estudio del consumo de dosis personal y

Constitución el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, C-574, C-882 de 2011, C491 de 2012, entre otras-.

Así pues, como resultado del estudio del consumo de dosis personal y del principio de lesividad como factor de protección del bien jurídico de la salud pública tutelado por el legislador, la corte concluyó:

“…cuando la sustancia estupefaciente, atendiend o a cantidades insignificantes, no desproporcionadas, o ligeramente superiores a la dosis personal, está destinada exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problema de narcodependencia, no concurre el presupuesto de la antijuridicidad material (principio de lesividad, artículo 11 del Código Penal), en tanto se trata de conductas que no son idóneas para afectar el bien jurídico de la salud pública5”

4 Consultar: CSJ S.P N°s. 15519 -2014 del 12 de noviembre de 2014, rad. 42617; 2940-2016 del 9 de marzo de 2016, rad. 41760; 4131 del 6 de abril de 2016, rad. 43512; y SP-3605 del 15 de marzo de 2017, rad. 43725. 5 En este sentido, ver: CSJ S.P, radicados N°s. 18.609 del 8 de agosto de 2005, 28.195 del 8 de octubre de 2008, 29.183 del 18 de noviembre de 2008, 31.531 del 8 de julio de 2009, 35.978 del 17 de agosto de 2011, 38.516 del 18 de abril de

2012, 33.409 del 3 de septiembre de. 2014, entre otras.110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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Respecto al tema de la cantidad de sustancia incautada, en l as sentencias SP-2940 del 9 marzo de 2016, rad. 41760; SP-4131 del 6 de abril de 2016, rad. 43512 y SP -3605 del 15 de marzo de 2017, rad. 43725, la Corte Suprema de Justicia reiteró la vigencia del concepto de dosis mínima para uso personal previsto en el literal j del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, bajo el entendido que la proposición jurídica debe integrarse con el Acto Legislativo 02 de 2009 bajo la compre nsión de que el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo.

Al respecto, la corte enseñó:

“La dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca d e lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.

del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca d e lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.

“Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales , como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llev arla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.6

Quiere decir lo anterior , que no basta con que el procesado alegue la calidad de consumidor como tesis de exculpación, sino que la finalidad de l porte de la sustancia con la que es sorprendido, debe ser cierta y demostrada, no supuesta ni fingida.

En ese sentido, en la sentencia S.P. 497-2018, radicado N° 50512 del 28 de febrero de 2018 7, la Corte Suprema de Justicia consolidó las siguientes reglas:

6 CSJ S.P. 2940 del 9 de marzo de 2016, rad. 41760. 7 Citó la sentencia S.P. 9916-2017 del 11 de julio de 2017, Rad. 44997110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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7 Citó la sentencia S.P. 9916-2017 del 11 de julio de 2017, Rad. 44997110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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1. Tratándose de delitos de peligro abstracto , como el contemplado en el artículo 376 del C.P., si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamen te, para el bien jurídico protegido.

1. En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes , psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos tutelados.

1. Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

Por último , ante la presunción de antijuridicidad susceptible de desvirtuar, que opera sobre la puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la corte enfatizó

Por último , ante la presunción de antijuridicidad susceptible de desvirtuar, que opera sobre la puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la corte enfatizó que no se traduce en una inversión de la carga de la prueba, pues la misma en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado, pero además, porque las presunciones constituyen reglas probatorias y no reglas sobre la carga de la prueba8, acorde con lo dispuesto en los incisos 2° y 3° del artículo 7º de la Ley 906 de 2004 en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política.

También dejó sentada la jurisprudencia que el peso de la sustancia portada no debe menospreciarse, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador, componente anímico que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación probar, por tratarse de una de las premisas fácticas de

8 Consultar: Alejandro Kiss, El delito de peligro abstracto, Buenos Aires, Ad-hoc, 2011, p. 96110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del C.P.

Por otro lado, en relación con la acción de “llevar consigo”, verbo rector alternativo que compone el tipo penal del artículo 376 del C.P ., la corte enseñó que aunque eventualmente la cantidad de droga que se porte

Por otro lado, en relación con la acción de “llevar consigo”, verbo rector alternativo que compone el tipo penal del artículo 376 del C.P ., la corte enseñó que aunque eventualmente la cantidad de droga que se porte permitiría inferir conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, no es ese un elemento que pueda adscribirse a la tipicidad de la conducta, ya que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal.

Por último, en cuanto al ánimo -distinto al consumo personal-, cuando el verbo rector es “llevar consigo” la corte indicó que puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal, pues si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (ej, instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, e mpacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador9.

6.3.2. Existencia del delito y responsabilidad penal:

Teniendo en cuenta los reparos realizados por el apelante, así como las pruebas legalmente practicada s en juicio oral, la colegiatura anticipa una respuesta positiva a sus planteamientos, toda vez que valorados bajo los principios de la sana crítica los me dios de conocimiento acopiados, encuentra desacertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas en el fallo de primer grado.

Así, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los

encuentra desacertadas las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas en el fallo de primer grado.

Así, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, la sala advierte acreditada la existencia del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “ llevar consigo” con fines de comercialización, así como la responsabilidad penal a título de autor del procesado Jhon Jairo Arias Cuevas en el mismo.

9 Ver: Ídem.110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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Es así como q uedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible investigado y claramente materializado el ánimo de expendio que gui ó al sujeto a portar la sustancia prohibida , por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficie ntes para edificar la responsabilidad penal del acusado conforme a un análisis serio del testimonio rendido por el policía captor y los hechos estipulados entre la fiscalía y la defensa.

Daniel González Cepeda10 -agente de policía-, fue claro, consisten te y coherente en informar las circunstancias que ro dearon la captura del acusado. Refirió que el 9 de agosto de 2016 cuando estaban realizando labores de patrullaje con su compañero Éyder Holmes Hernández en el barrio Los Grupos, observaron a un hombre que al notar su presencia se puso nervioso e intentó evadirlos , pues cuando se acercaron a él salió corriendo sin lograr su cometido ya que lo alcanzaron, posterior a lo cual le practicaron un registro personal en el que “se le palpó en el bolsillo derecho

puso nervioso e intentó evadirlos , pues cuando se acercaron a él salió corriendo sin lograr su cometido ya que lo alcanzaron, posterior a lo cual le practicaron un registro personal en el que “se le palpó en el bolsillo derecho del pantalón un abultamiento”, por lo que se le solicitó que mostrara de que se trataba.

Añadió que el aprehendido les hizo entrega de una bolsa plástica transparente en cuyo interior había 80 cápsulas contentivas -cada unade una sustancia pulverulenta , que por sus características se asemejaba al bazuco, por lo que procedieron a su captura y a la inca utación de l a evidencia.

El testigo informó que la persona fue identificada como Jhon Jairo Arias Cuevas, a quien se le interrogó ¿para qué portaba las cápsulas?, pero éste guardó silencio -Min. 22:03y señaló que el sector donde fue capturado es reconocido por el expendio de estupefacientes.

Ante la pregunta de la defensa respecto a si el capturado tenía el estado de ánimo alterado, indicó que no, que solo recuerda que “tenía los ojos como rojos” -Min. 21:128-.

A la prueba testimonial, se suman los hechos que fueron estipulados entre las partes, como fueron:

10 Declaró el 13 de agosto de 2018, Cf. Folio 11:126110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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1. La plena identidad del procesado.

1. La naturaleza y la cantidad de la sustancia incautada, esto es, 16.3 gramos de cocaína.

Jhon Jairo Arias Cuevas

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1. La plena identidad del procesado.

1. La naturaleza y la cantidad de la sustancia incautada, esto es, 16.3 gramos de cocaína.

Por otro lado, c omo se desprende del escrito mediante el cual se sustentó la alzada, no existe ninguna discusión en el hecho de que la sustancia mencionada le fue incautada a Arias Cuevas , por lo que el problema jurídico se centra en establecer si la sustancia la llevaba consigo con fines de consumo o de expendio, siendo esta ú ltima alternativa la que acoge la sala a partir de las circunstancias que rodearon la incautación y la calidad y cantidad estipuladas, las que no permiten concluir que su destino fuera la satisfacción personal del acusado, atendiendo que:

Primero. El p atrullero González Cepeda , quien actuó como agente captor y testigo presencial de los hechos, dio cuenta de la actitud que asumió el procesado cuando advirtió la presencia policiaca, pues emprendió la huida del lugar , por lo que tuvieron que perseguirlo y alcanzarlo para realizarle el registro personal , comportamiento que no se espera de un consumidor, pues en Colombia es de público conocimiento que el consumo de sustancias psicoactivas está permitido, así como es sabido que su expendio está prohibido.

Segundo. La sustancia que llevaba consigo el acusado estaba distribuida en 80 cápsulas , la cual como se mencionó dio positivo para cocaína con un peso neto de 16.5 gramos, es decir, el estupefaciente estaba debidamente empacado y dividido, de lo cual se infiere que su destino era la

distribuida en 80 cápsulas , la cual como se mencionó dio positivo para cocaína con un peso neto de 16.5 gramos, es decir, el estupefaciente estaba debidamente empacado y dividido, de lo cual se infiere que su destino era la comercialización en pequeñas dosis, pero que sumadas superaban ampliamente la dosis personal permitida conforme a lo establecido en la Ley 30 de 1986, artículo 2º, literal j11.

Por otro lado, la preparación de l alucinógeno en cápsulas constituye un indicio de oportunidad para la destinación final, pues la cotidianidad

11 “Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos. “No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad”110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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enseña -reglas de la experiencia 12que quien comercializa ese tipo de sustancias lo hace en contenedores individuales y pequeñas dosis para que sea más fácil su venta o negociación.

Tercero. La zona donde se encontraba Arias Cuervo -barrio Los Grupos-, según señaló el policía captor , era reconocida por el expendio de estupefacientes.

Cuarto. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que Jhon

Grupos-, según señaló el policía captor , era reconocida por el expendio de estupefacientes.

Cuarto. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que Jhon Jairo Arias Cuevas era consumidor de estupefacientes, lo cierto es que ese solo hecho no desvirtúa la finalidad con la que llevaba consigo las 80 cápsulas de cocaína, es decir, el consumo per se no desvirtúa el expendio, máxime teniendo en cu enta la calidad y la cantidad de sustancia que portaba.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia enseñó:

“…. la condición de adicto a unas sustancias estupefacientes o

psicotrópicas no es prueba concluyente de su consumo en un evento determinado, como no lo es tampoco de la imposibilidad de traficar con ellas. Valga decir, que así como quien no es adicto, puede ser un consumidor ocasional o primerizo; quien padece su adicción, así mismo puede realizar actos de narcotráfico o distribución ilegal”.

12 A respecto consultar: CSJ. S.P. 1467-2016, Rad. 37.175 del 12 de octubre de 2016. 13 CSJ. S.P. Rad. 44997 del 11 de julio de 2017.110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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No se trata entonces de trasladar la carga de demostrar la ausencia de su responsabilidad penal al ac usado como consecuencia de la presunción de antijuridicidad del llevar consigo cocaína, sino que son los hechos probados los que llevan a concluir que el procesado no actuó como consumidor de estupefacientes, sino que por el contrario su actuar estaba encaminado a comercializar los 16 gramos de la sustancia previamente mimetizada en pequeñas capsulas , teniendo en cuenta las circunstancias concomitantes a su captura -actitud nerviosa , evadir la presencia de la policía-, todos ellos indicios en su contra.

Así pues, no desconoce la sala, como lo enseñó la corte en la jurisprudencia reseñada en el capítulo anterior, que la realización de la conducta delictiva no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo, sino de la verdadera intención del portador, que para este caso no concurre solamente que el procesado realizó la conducta tipificada

conducta delictiva no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo, sino de la verdadera intención del portador, que para este caso no concurre solamente que el procesado realizó la conducta tipificada en el artículo 376 del C P por el hecho de portar 16.5 gramos de cocaína , superando ampliamente la dosis mínima para uso personal, sino que además los antecedentes fácticos antes expuestos dan cuenta que la llevaba consigo para algo más que el consumo, como era el expendió de l alucinógeno.

En el caso concreto, no concurre ningún medio demostrativo de la condición de consumidor de estupefacientes del procesado, por lo que, esta corporación considera que erró el a quo al dar por demostrado que Jhon Jairo Arias Cuevas lo es sin tener un solo elemento de juicio que le permita respaldar dicha afirmación, por lo que resulta procedente revocar la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá, y declarar demostrada la responsabilidad penal del encartado.

6.4. El artículo 376, inciso 2º del C.P prevé para el delito de t ráfico, fabricación o porte de estupefacientes pena de prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses, y de multa entre dos (2) a ciento cincuenta

(150) S.M.L.M.V.

Corresponde ahora, de acuerdo al inciso segundo del artícu lo 61 del C.P., dividir el ámbito punitivo en cuatro cuartos: uno mínimo, dos medios y un máximo:110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

13

C.P., dividir el ámbito punitivo en cuatro cuartos: uno mínimo, dos medios y un máximo:110016000015201606489 -01 Jhon Jairo Arias Cuevas

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Cuarto mínimo Dos cuartos medio Cuarto máximo

+11 64 a 75 meses

+11 75 a 86 meses

+11 86 a 97 meses

+11 97 a 108 meses

1. Pena de multa:

Ámbito de movilidad: 150 S.M.L.M.V.- 2 S.M.L.M.V. = 148/4= 37

S.M.L.M.V.

Mínimo Medio bajo Medio alto Máximo

2 SMMLV a 39

SMMLV

39 SMMLV a 76

SMMLV

76 SMMLV a

113 SMMLV

113 SMMLV a

150 SMMLV

Así pues, como n o se presentan circunstancias que hagan más reprochable la conducta punible, la sala impondrá la pena mínima del cuarto mínimo, es decir, 64 meses de prisión y 2 S.M.L.M.V de multa.

1. Como pena accesoria se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 64 meses previsto para la pena privativa de la libertad.

6.5. Con relación a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, en primer lugar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ha de señalarse que conforme a lo previsto en el artículo 63 de la Ley

6.5. Con relación a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, en primer lugar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ha de señalarse que conforme a lo previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 no es posible otorgar el referido sustituto por cuanto no se reúne el requisito objetivo -quantum de la pena-.

Respecto a la prisión domiciliaria, se aprecia igualmente que el delito por el que se impone condena se encuentra excluido por el artículo