TSDJ BOG SP - 110016000015201607053 01-(28-06-2018)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 058

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, jueves, veintiocho (28 ) de Junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación 110016000015201607053 01 Procedente Juzgado 27 Penal del Circuito Conocimiento Condenado GERMÁN STIVEN IBÁÑEZ ALCANTAR Situación Jurídica En libertad Delito Porte de armas de fuego o municiones Decisión Confirma

I.- ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de GERMÁN STEVEN IBÁÑEZ ALCANTAR contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2018 por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad , que lo condenó por el delito de fabricación, tráfic o, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Los hechos o currieron el 8 de septiembre de 2016 a la 1: 30 horas, cuando efectivos de la Policía realizaron un registro al taxi de

placas TUN 449, a la altura de la calle 65 D Sur con carrera 18 L, barrio Lucero Medio de Bogotá, en el que se movilizaban dos mujeres y un hombre, encontrando en la silla trasera un revolver 38 Special Cassidy, número de serie borrado, con capacidad para seis cartuchos,Radicado No. 11001600001520160705301

y un hombre, encontrando en la silla trasera un revolver 38 Special Cassidy, número de serie borrado, con capacidad para seis cartuchos,Radicado No. 11001600001520160705301

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de propiedad de GERMÁN STEVEN IBÁÑEZ ALCANTAR, quien no tenía el permiso para su porte.

III. ACTUACION PROCESAL

3. El 9 de septiembre de 2016 el Juzgado 69 Penal Municipal de Control de Garantías legalizó la captura de GERMÁN STEVEN IBÁÑEZ ALCANTAR, la Fiscalía Genera l de la Nación (FGN) le imputó el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones agravado , cargo que aceptó . La medida de aseguramiento fue retirada.

4. El 9 de diciembre de 2016 la FGN presentó escrito de acusación y el 17 de enero de 2018 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación en la que se atribuyó a IBÁÑEZ ALCANTAR, responsabilidad en el delito de f abricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, previst o en el artículo 365 del C. P., verbo rector portar.

5. El 13 de julio de 2018 el juzgado dejó constancia de la libertad del acusado por vencimiento de términos, en la misma diligencia la Fiscalía solicitó nulidad parcial de lo actuado porque constató que

5. El 13 de julio de 2018 el juzgado dejó constancia de la libertad del acusado por vencimiento de términos, en la misma diligencia la Fiscalía solicitó nulidad parcial de lo actuado porque constató que aceptó cargos desde la audiencia de imputación, petición a la que accedió el juez de instancia, procediendo a realizar audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia.Radicado No. 11001600001520160705301

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IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

6. El 16 de mayo de 2018 el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a GERMÁN STEVEN IBAÑÉZ ALCANTAR a la s penas de 94 meses y 15 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación para la tenencia y porte de armas por lapso igual a la pena privativa de la libertad , al hallarlo responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones agravado. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pen a y la prisión domiciliaria, por lo que dispuso librar orden de captura. Respecto al arma se dispuso el comiso a favor del Ministerio de Defensa Nacional.

7. Dijo el a quo que los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación así como la aceptación de cargos dan cuenta que el acusado portaba un arma de fuego sin permiso de autoridad

7. Dijo el a quo que los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación así como la aceptación de cargos dan cuenta que el acusado portaba un arma de fuego sin permiso de autoridad competente, conducta dolosa de la cual era plenamente consciente cuando reconoció la propiedad del arma.

8. Al momento de dosificar la pena reconoció como rebaj a por allanamiento el 12.5% de la pena impuesta al haber sido capturado en flagrancia.

9. De los subrogados penales explicó que en el caso del sentenciado no se satisface el requisito objetivo para efectos de conceder la prisión domiciliaria o la suspen sión condicional de la ejecución de la pena. Respecto a la domiciliaria por enfermedad mental dijo que no media concepto de Medicina Legal que permita establecer que la enfermedad que padece es incompatible con la vidaRadicado No. 11001600001520160705301

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en prisión, sumado a que reporta ant ecedentes por hurto calificado y agravado.

10. De la sustitución por la condición de padre cabeza de hogar dijo que no se cumplen los requisitos para conceder la petición del sentenciado, al punto que nada se dijo de los demás miembros de su núcleo famil iar a quienes les asiste la obligación de atender a los menores.

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA

11. Manifestó la defensa su inconformidad con el fallo de instancia con la dosificación de la pena al estimar que el a quo omitió

menores.

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA

11. Manifestó la defensa su inconformidad con el fallo de instancia con la dosificación de la pena al estimar que el a quo omitió aplicar el principio de favorabilidad al no reconocer una rebaja del 50% de la pena por allanamiento, dado el momento en el que aceptó cargos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 539 de la Ley 1826 de 2017.

12. Explicó que pese a que los hechos ocurrieron en el año 2016, la rebaja consagrada en la norma resulta procedente por ser favorable a sus intereses. Solicitó revocar el fallo y conceder el descuento punitivo de la mitad de la pena.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

13. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado contra el fallo de primera instancia.Radicado No. 11001600001520160705301

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14. En términos del numeral 1º del ar tículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

15. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el

resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

15. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente se tiene que la Colegiatura debe determinar si en el presente asunto se satisfacen los requisitos para reconocer la rebaja de la mitad de la pena, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, que adi cionó el articulo 539 a la Ley 906 de

2004.

16. Discusión. Adujo la defensa que al sentenciado le corresponde una rebaja de la mitad de la pena, dado el momento en que aceptó cargos, sin que para ello resulte viable tener en cuenta la vigencia de la ley.

17. Favorabilidad. El principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentra establecido en el artículo 29 del Estatuto Superior, en los siguientes términos: "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable".

18. El Pacto Internacional de Derechos Civile s y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, enuncia este principio así:Radicado No. 11001600001520160705301

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"Artículo 15-1 Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional . Tampoco se impondrá pena más grave que

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"Artículo 15-1 Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional . Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley d ispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello ."(subrayas fuera de texto)

19. La Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16/72, lo plasma igualmente en el artículo 9°, así:

"Artículo 9° Principio de legalidad y de retroactividad . Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del d elito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello."

20. De acuerdo con estas normas, que integran el bloque de constitucionalidad, en materia penal, el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse1. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja duda al respecto.

21. La Corte Constitucional, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en diferentes ocasiones2 en las que se ha referido al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 –que prevé la regla general de aplicación inmediata de la ley

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en diferentes ocasiones2 en las que se ha referido al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 –que prevé la regla general de aplicación inmediata de la ley procesal3– con el artículo 29 constitucional, ha concluido que

1 Ver Sentencia C-200/02. 2 Ver entre otras las Sentencias C-252/2001, C-200/02, C-922/01 y T-272/05. 3 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.Radicado No. 11001600001520160705301

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independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicación de la norma más favorable, sin que en materia penal pueda hacerse distinción entre normas sustantivas y norm as procesales que resulten más benéficas al procesado 4, pues el texto constitucional no establece contradicción alguna que permita un trato diferenciado para las normas procesales.

22. Ahora bien, la aplicación de la ley penal permisiva o favorable supon e, como tiene reconocido la jurisprudencia penal y constitucional, sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el

las normas procesales.

22. Ahora bien, la aplicación de la ley penal permisiva o favorable supon e, como tiene reconocido la jurisprudencia penal y constitucional, sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de regulación5, pero también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho.

23. De ahí que la jurisprudencia ha señalado que en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley.

24. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a lo s hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.

4 En similar sentido, en relación con las normas de la Constitución de 1886 , ver las sentencias de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 27 de noviembre de 1987 y 11 de febrero de 1988. 5 Providencias del 11 de agosto de 2004. Rad 14868; 19 de noviembre de 2003. Rad. 19848. y 28 de noviembre de 2002. Rad. 17358., entre otras. También, por ejemplo, en sentencia de la Corte Constitucional C-581 /01.Radicado No. 11001600001520160705301

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25. Esta última interpretación es la que permite comprender la aplicación del principio de favorabilidad por parte de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en el caso que ocu pa la atención de la sala, facultad consagrada en el artículo 79-7 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y en el 38-7 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en los siguientes términos:

Conocen de la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la acción penal.

26. Finalmente, importa destacar que la jurisprudencia de la Sala Penal precisó que el principio de favorabilidad opera condicionado a que, además de la sucesión de leyes en el tiempo y el tránsito o coexistencia de las mismas, se cumplan los siguientes criterios: i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones; ii) que respecto de aquellas se pred iquen similares presupuestos fáctico-procesales y iii) que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable6.

27. Dicho estudio fue realizado por esta Corporación cuando avaló la aplicación del principio de favorabilidad de la Ley 1826/17, al encontrar que las figuras jurídicas de allanamiento a los cargos conservan la misma identidad tanto para el procedimiento ordinario previsto en la Ley 906 de 2004, como el pro cedimiento abreviado de

encontrar que las figuras jurídicas de allanamiento a los cargos conservan la misma identidad tanto para el procedimiento ordinario previsto en la Ley 906 de 2004, como el pro cedimiento abreviado de que trata la Ley 1826 de 2017 , al mantener similares presupuestos fáctico-procesales7, por lo que procedente resulta verificar si se

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP4711-2017 del 24 de julio de 2017, Radicación no 49734. 7 Sentencia del 19 de septiembre de 2017. Radicado 110016000023201408485 02.Radicado No. 11001600001520160705301

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satisfacen las exigencias para reconocer la rebaja que predica la defensa.

28. De la aplicación de la Ley 1826. El artículo 16 que adicionó el artículo 539 a la Ley 906 de 2004, indica que la aceptación de cargos comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena (50%) si el allanamiento opera en la imputación, una tercera (1/3) parte , una vez instalada la audiencia concentrada y de una (1/6) si la aceptación se hace una vez instalado el juicio oral: Artículo 10. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 534, así: Artículo 534. Ámbito de aplicación. El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles: 1.- Las que requieren querella para el inicio de la acción penal.

Artículo 534. Ámbito de aplicación. El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles: 1.- Las que requieren querella para el inicio de la acción penal.

2. Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118 y 120 del Código Penal; Ac tos de

Discriminación (C.P. Artículo 134 A), Hostigamiento (C.P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u Hostigamiento Agravados (C.P. Artículo 134 C), inasistencia alimentaria (C.P. artículo 233); hurto (C.P. artículo 239); hurto calificado (C.P. artículo 240); hurto agravado (C.P. artículo 241, numerales del 1 al 10); estafa (C.P. artículo 246); abuso de confianza (C.P. artículo 249); corrupción privada (C. P. artículo 250 A); administración desleal (C.P. artículo 250B); abuso de condiciones de inferioridad (C.P. artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en particulares (C.P. artículo 258); los delitos contenidos en el Titulo VII Bis, para la protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación de derechos morales de autor (C.P. artículo 270); violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C.P. artículo 271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C.P. artícu lo 272); falsedad en documento privado (C.P. artículos 289 y 290); usurpación de

y derechos conexos (C.P. artículo 271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C.P. artícu lo 272); falsedad en documento privado (C.P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de obtentores de variedades vegetales (C.P. artículo 306); uso ilegitimo de patentes (C.P. artículo 307); violación de reserva i ndustrial y comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C.P. artículo 312) … (Las negrillas no hacen parte del texto original).Radicado No. 11001600001520160705301

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29. Por su parte el artículo 16, indica: La Ley 906 de 2004 tendrá u n nuevo artículo 539, así: Artículo 539.

Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Si el indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. La acept ación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena. En ese caso, la Fiscalía, el indiciado y su defensor suscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre, volu ntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de los

conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre, volu ntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de los cargos y siga el trámite del artículo 447. El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral. Parágrafo. Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito.

30. Con todo, es claro que para que proceda el descuento invocado se debe n cumplir ciertas exigencias entre ellas que el delito haga parte del listado de punibles referidos en el nuevo artículo 5 34 del Código de Procedimiento Penal, que fuera adicionado por la referida ley.

31. Caso concreto. En el sub examine a GERMÁN STEVEN IBÁÑEZ ALCANTAR la Fiscalía le imputó el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones, cargo que aceptó en esa oportunidad, el cual se encuentra excluido de la norma, por lo que no tiene derecho a que se le rebaje la pena por aplicación del principio de favorabilidad y , por lo tanto, la sanción impuesta en este proceso se mantendrá incólume , tal como lo dispuso el juzgado fallador.Radicado No. 11001600001520160705301

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proceso se mantendrá incólume , tal como lo dispuso el juzgado fallador.Radicado No. 11001600001520160705301

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32. En consecuencia, confrontada la decisión recurrida con los argumentos vertidos por la recurrente , se encuentra que para el momento del fallo le asistía la razón al a quo al aplicar la reducción correspondiente al 12.5% de la pena a la que se ha hecho referencia y no a la mitad como fue invocado , porque tuvo en cuenta que a partir de la expedición de la Ley 1453 de 2011 se originó una nueva regla referente a las personas que ha n sido capturada s en situación de flagrancia, las que sólo tienen derecho a ¼ parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

33. Y como quiera que la Corte ha sido enfática al señalar que las rebajas de penas progresivas proceden según el momento en que se allane a los cargos formulados , ello significa que si tal evento se produjo en la imputación , la rebaja que le corresponde será la que le fue concedida al sentenciado, tal y como se avizora en la decisión objeto de impugnación.

34. Por último, tampoco hay lugar en el presente asunto a la aplicación por favorabilidad de la institución de la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000, porque como lo ha explicado la jurisprudencia, la favora bilidad respecto de determ inadas normas contenidas en la L ey 906 a casos regulados por la L ey 600, depende

prevista en la Ley 600 de 2000, porque como lo ha explicado la jurisprudencia, la favora bilidad respecto de determ inadas normas contenidas en la L ey 906 a casos regulados por la L ey 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual, no se consolida en los casos de la aceptación de la imputación en la audiencia de su formulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda, pues además de que fueron moldeados con arreglo a esquemas constitucionales diferentes, configuran institutos procesa les sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma delRadicado No. 11001600001520160705301

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consenso, ésta en el del sometimiento dentro de esa lógica, surge evidente que la sentencia anticipada de la L ey 600 de 2000 y la aceptación de la imputación de la L ey 906 de 2004, no son institutos idénticos, porque pertenecen a sistemas procesales de investigación y juzgamiento diametralmente contrapuestos, lo cual lleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad8.

35. En conclusión la rebaja concedida por all anamiento se encuentra dentro de los parámetros señalados por la norma, por lo que el monto reconocido se ajusta a los criterios jurisprudenciales dado el momento en que aceptó cargos, por lo que el reproche de la defensa no está llamado a prosperar.

que el monto reconocido se ajusta a los criterios jurisprudenciales dado el momento en que aceptó cargos, por lo que el reproche de la defensa no está llamado a prosperar.

36. ORDEN DE CAPTURA . Como el juzgado de primera instancia dispuso la captura del sentenciado, sin que el Centro de Servicios procediera de conformidad, se dispone ordenar a la Secretaría de la Sala Penal que de manera inmediata, sin esperar la ejecutoria de la decisión proceda de conformidad.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP4362018 del 28 de febrero de 2018, radicación 51833.Radicado No. 11001600001520160705301

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RESUELVE:

1º. CONFIRMAR el fallo de instancia.

2.- La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

CÓPIESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN RAMIRO RIAÑO RIAÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO