TSDJ BOG SP - 110016000015201607715 01-(03-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201607715 01

Procesado: Andrés Felipe Rivera Saldaña Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Procedencia: Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia absolutoria

Confirma

Aprobado mediante acta Nº 113 de 2019

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia del 26 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Andrés Felipe Rivera Saldaña del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 27 de septiembre de 2016, aproximadamente a las 8:00 de la noche, a bordo de un articulado del servicio masivo de transporte “Transmilenio” de esta c iudad, el menor D.S.M.L., quié n para ese momento contaba con 13 años de edad, percibió que fue objeto de tocamiento en sus glúteos de forma insistente por otro pasajero, situación que puso en conocimiento de la autoridad una vez descendió del rodante en el Portal El Tunal y por ello se produjo la captura de la persona a quien el afectado señaló como responsable del manoseo

situación que puso en conocimiento de la autoridad una vez descendió del rodante en el Portal El Tunal y por ello se produjo la captura de la persona a quien el afectado señaló como responsable del manoseo impúdico, identificado como Andrés Felipe Rivera Saldaña.

3. ANTECEDENTES PROCESALESRadicado: 110016000015201607715 01

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3.1. Ante el Juzgado 30 Pe nal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación en la que l a Fiscalía General de la Nación atribuyó a Andrés Felipe Rivera Saldaña el cargo como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años , conforme a lo previsto en el artículo 209 del C.P. modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, no aceptado por el imputado.

El órgano persecutor no solicitó imponer en contra de Rivera Saldaña medida de aseguramiento, por lo que el implicado quedó en libertad.

3.2. El 15 de noviembre de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación2 y el 2 de febrero de 2017 ante el Ju zgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá efectuó la formulación con aclaración de la fecha de ocurrencia de los hechos3.

3.3. La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 26 de septiembre siguiente y en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas4.

fecha de ocurrencia de los hechos3.

3.3. La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 26 de septiembre siguiente y en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas4.

3.4. El juicio oral se instaló el 10 de septiembre de 2018 con la presentación de la teoría de l caso de la Fiscalía ; a continuación se incorporan los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado y ii) que la presunta víctima nació el 23 de mayo de 2003, menor de edad para la fecha de los hechos atribuidos ; a continuación el procesado manifestó su no aceptación de cargos. Luego, se dio inicio a la etapa probatoria con la recepción del testimonio de Leidy Katherine Martínez González5 y de la presunta víctima D.S.L.M en Cámara Gesell6.

1 Folio 7, carpeta 1. 2 Folios 9 y 10, carpeta 1 3 Folios 16 y 17, carpeta 1 4 Folios 21 y 22, cuaderno 1. 5 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de septiembre de 2018. Record 13:26 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 10 de septiembre de 2018. Record 38:32Radicado: 110016000015201607715 01

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3.5. El juicio oral continuó el 2 de mayo de 20197 con el testimonio de Edith Consuelo Ramírez Ramírez 8, la Patrullera Jenny Lorena Ramírez

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3.5. El juicio oral continuó el 2 de mayo de 20197 con el testimonio de Edith Consuelo Ramírez Ramírez 8, la Patrullera Jenny Lorena Ramírez López9 y el médico Jairo León Orrego Cardona10 quien incorporó el informe pericial de clínica forense suscrito por el mismo funcionario11.

3.6. El 30 de mayo del año que corre 12 prosiguió el juicio con el testimonio del procesado Andrés Felipe Rivera Saldaña quien previas las advertencias legales renunció a su derecho de guardar silencio13.

Agotado el debate probatorio las partes presentaron los alegatos de conclusión e inmediatamente la juez emitió sentido de fallo absolutorio por el delito endilgado.

3.7. El 26 de julio de 2019 el juzgado dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado. C ontra esa decisión la Fiscalía interpuso recurso de apelación, el cual sustentó por escrito dentro del término de ley14, asunto que pasa a resolver esta Sala.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En la sentencia del 26 de julio de 201915, el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Andrés Felipe Rivera Saldaña del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

4.2. Comenzó por indicar que el fallo absolutorio lo emite en virtud de la aplicación del principio universal del in dubio pro reo , duda que en este asunto recaía en el aspecto subjetivo de la conducta, en punto de

4.2. Comenzó por indicar que el fallo absolutorio lo emite en virtud de la aplicación del principio universal del in dubio pro reo , duda que en este asunto recaía en el aspecto subjetivo de la conducta, en punto de la temporalidad del tocamiento y la intencionalidad del procesado.

4.3. Seguidamente relacionó los hechos est ipulados y la prueba de

7 Folio 42, carpeta 1 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 05:22 9 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 26:44 10 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 37:50 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 2 de mayo de 2019. Record 50:45 12 Folio 44, carpeta 1 13Audiencia de juicio oral, sesión de 30 de mayo de 2019. Record 03:32 14 Folios 60 a 65, carpeta 1. 15 Folios 50 a 57, carpeta 1Radicado: 110016000015201607715 01

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cargo, para lo cual inició con la declaración ofrecida por la orientadora del Colegio Distrital Antonio Baray a, respecto de la cual el juzgado indicó que no permitía generar la certeza necesaria para estructurar un fallo de condena como sanción a un aparente actuar ilícito, apreciación semejante a la obtenida de parte del testimonio de la Patrullera Jenny Lorena Ramírez López.

4.4. A continuación , mencionó el testimon io del presunto ofendido

semejante a la obtenida de parte del testimonio de la Patrullera Jenny Lorena Ramírez López.

4.4. A continuación , mencionó el testimon io del presunto ofendido D.S.L.M. y el de la progenitora de éste , quienes explicaron las circunstancias de cómo habría acaecido el acto libidinoso , de manera diferente; situación que sumada a la descripción realizada del presunto infractor por parte del menor -distante de establecer rasgos físicos comunes-, por lo que la declaración principal de éste y la complementaria de su ascendiente resultaban insuficientes para estructurar el juicio de reproche que peticionó la agencia fiscal.

4.5. Luego de reseñar lo indicado en la valoración realizada al menor, plasmada en el informe pericial de clínica forense No. UBAM -DRB13049-2016, la a quo consideró que las manifestaciones del aparente afectado, lejos de permitir la verificación de la conducta ilícita por parte de la persona a quien identificó como su agresor, ofrec e vacíos e incoherencias, sin que el juzgado contara con una versión adicional que permitiera realizar una comparación entre una y otra.

4.6. Adicionalmente, hizo alusión a la declaración rendida por el mismo procesado, quien narró cómo se produjo el tocamiento de forma accidental, en razón del represamiento de pasajeros que se encontraban en el articulado, por la cual ofreció disculpas al menor y consideró finiquitado el impase, no o bstante, una vez se baja del rodante, se produjo su retención por los señalamientos de D.S.L.M.

en el articulado, por la cual ofreció disculpas al menor y consideró finiquitado el impase, no o bstante, una vez se baja del rodante, se produjo su retención por los señalamientos de D.S.L.M.

Puso de presente que las reglas de la sana crítica enseñan que un agresor sexual de menores busca siempre la seguridad de estar a solas con su víctima y evitar al máximo la cercanía o presencia de terceros en el lugar de los hechos, aspectos que en asunto sub-exámine de maneraRadicado: 110016000015201607715 01

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alguna podría haber asegurado el acusado para el momento d e los supuestos acontecimientos y para lo cual insiste que la duda se genera en razón que los hechos hubiesen sucedido de la forma en que fueron narrados por el menor, esto es, un manoseo constante durante casi 10 minutos a la vista de todos, sin que nadie se hubiera percatado del acto.

4.7. Agregó, que conforme lo expresado por la defensa, el acto humano desplegado de manera inintencionada por el aquí encausado, no ostentó la calidad de tocamiento libidinoso o lujurioso y por ende, no pasó de ser un acto involuntario y fugaz; así, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ocurrencia de los sucesos que fueron objeto de acusación, atendieron al diario acontecer d el conglomerado social capitalino, por lo cual no ha y lugar a predicar certeza de lo acaecido; tampoco de la responsabilidad del acusado ,

fueron objeto de acusación, atendieron al diario acontecer d el conglomerado social capitalino, por lo cual no ha y lugar a predicar certeza de lo acaecido; tampoco de la responsabilidad del acusado , razón por la que resulta imperativo la aplicación del in dubio pro reo y por tanto, la emisión de una sentencia de carácter absolutorio.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Inconforme con la decisión, la Fiscalía solicitó revocar la sentencia y en su lugar declarar penalmente responsable al procesado del cargo endilgado.

5.2. Criticó el que no se hubiera conferido el valor suasorio que ameritaba el testimonio de la orientadora escolar Edith Consuelo Ramírez, testigo directa sobre la circunstancia que la víctima tenía buenas relaciones interpersonales y era líder de grupo y la que afirmó que a finales de 2017 notó desmejora en su rendimiento escolar.

5.3. También reprochó la valoración otorgada por el a quo a la declaración ofrecida por la progenitora del menor, de la cual la recurrente señaló que se mostraba conteste con el testimonio del niño, sin que pudiera exigirse un testimonio totalmente coincidente; en todo caso, las presuntas contradicciones no resu ltaban suficientes para restarle mérito persuasivo, como quiera que convergían en sus puntosRadicado: 110016000015201607715 01

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esenciales. Más adelante indicó, que no se consideró el paso del tiempo para exigir a la víctima una coincidencia exacta de lo que refirió a su

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esenciales. Más adelante indicó, que no se consideró el paso del tiempo para exigir a la víctima una coincidencia exacta de lo que refirió a su progenitora y la duración de los tocamientos objeto de juicio.

5.4. Sostuvo que no fue valorado el estado emocional y el comportamiento del menor como elemento de corroboración periférica; además, que consideró la accidentalidad del comportamiento enjuiciado sin tener en cuenta que fue reiterativo.

5.5. Señaló que en punto de la valoración sexológica, en la sentencia, de un lado se argumentó su falta de valor suasorio en la medida que no se consideraba una prueba directa ni indirecta, pero al final, sirvió de insumo para desacreditar el dicho del menor, por no mostrarse conteste con los demás medios de prueba.

5.6. Atacó la regla de la experiencia mencionada por el juzgado relacionada c on que el agresor sexual procuró estar a solas con la víctima y que el hecho ocurr ió en un bus articulado, paro lo cual puso de presente estadísticas sobre casos de acoso sexual al interior del transporte público e insistió que el hecho no fue fugaz, apreciación que extrae de la narración del menor, el cual no tendría razón para mentir y lo que hizo fue pedir protección, por lo cual solicita desde el comienzo del escrito proferir sentencia condenatoria.

6. DE LOS NO RECURRENTES

6.1. La defensa material solicitó mantener la decisión impugnada y además aclaración de la decisión absolutoria.

6.2. Para el efecto peticionó esclarecer el destino al que se dirigía luego

6.1. La defensa material solicitó mantener la decisión impugnada y además aclaración de la decisión absolutoria.

6.2. Para el efecto peticionó esclarecer el destino al que se dirigía luego de abandonar el articulado, información que considera relevante, en la medida que la Fiscalía expresó que en ningún momento manifestó las razones por las cuales él como implicado no se había bajado antes o continuó dentro del bus articulado.Radicado: 110016000015201607715 01

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6.3. Puso de presente que la orientadora llegó al colegio Antonio Baraya 6 meses después de los hechos y conoció el caso por una comisión de evaluación, en la cual se discutía sobre estudiantes cuyo desempeño académico y de convivencia no era el más óptimo.

6.4 Llamó la atención sobre la discordancia existente entre lo argüido en el escrito de apelación y lo aseverado en juicio, puntualmente, sobre tocamiento alguno con el miembro viril del procesado sobre la humanidad del menor.

6.5. En cuanto las referencias dadas por el órgano persecutor, sobre el número de eventos de acoso sexual, indicó que la recurrente cometió el error de asimilar la injuria de vía de hecho al acoso sexual, los que en efecto se han presentado en el sistema, pero siempre el presunto acosador ha sido recibido a golpes por parte de los demás usuarios, en acto de solidaridad con la presunta víctima, lo cual no acaeció en este evento.

Reiteró que rozó accidentalmente los glúteos del menor, pero se trató

acosador ha sido recibido a golpes por parte de los demás usuarios, en acto de solidaridad con la presunta víctima, lo cual no acaeció en este evento.

Reiteró que rozó accidentalmente los glúteos del menor, pero se trató de un evento fugaz no superior a 3 segundos, en razón de un frenado brusco del rodante, al no tener posibilidad de sostenerse con ambas manos, toda vez que en la mano izquierda llevaba una bolsa con libros.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

7.2. El problema jurídico se concreta en determinar si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conductaRadicado: 110016000015201607715 01

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y de la responsabilidad penal del acusado o por el c ontrario, debe confirmarse la absolución.

7.3. Apreciación de las pruebas

7.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes

7.3.1.1. Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004,

7.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes

7.3.1.1. Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como pru eba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia . No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia.

7.3.1.2. Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de lo s medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem16, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia:

“(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas

Suprema de Justicia:

“(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento

16 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.”Radicado: 110016000015201607715 01

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o tergiversación material (falso juicio de identidad). (b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probato rios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 17

Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia:

“De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que

“De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).

“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha d ecantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la re lación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).

“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, abs oluta, pues ello siempre será un ideal

Feb 2009, Rad. 29418).

“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, abs oluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales det alles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido

17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007.Radicado: 110016000015201607715 01

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en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”18.

7.3.1.3. Así mismo, la jurispru dencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio , tal como lo señalan las

las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”18.

7.3.1.3. Así mismo, la jurispru dencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio , tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que , por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.

En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló:

“(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia.

Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado. Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos q ue debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.”

Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que

para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.”

Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por la parte recurrente y corroborar si no se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda, lo que supone la decisión de confirmar el fallo absolutorio.

7.3.1.4. De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la

18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho.Radicado: 110016000015201607715 01

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Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o para preparar el juicio.

De ahí que la Corte Suprema de Justicia19 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memori a e impugnar la credibilidad. Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el

impugnar la credibilidad. Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prue ba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales.

Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juic io o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto , para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.

En efecto, en la providencia dictada dentro de la radicación N° 44.056 del 28 de octubre de 2015, había enfatizado que la pauta según la cual las declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba de referencia si el testigo comparecía al juicio no tiene aplicación cuando se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin de evitar que sean nuevamente victimizados, habilitan el uso de las

se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin de evitar que sean nuevamente victimizados, habilitan el uso de las

19 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056.Radicado: 110016000015201607715 01

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versiones anteriores a título de prueba de referencia, así el niño haya sido llevado como testigo al juicio oral.

Criterio jurisprudencial que coincide con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 de la Ley 906 de 2004), en el sentido de que será prueba de referencia admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho años y ví ctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código”.

En ese orden de ideas, estas declaraciones de referencia aunque válidas en algunos eventos específicos no pueden servir de fundamento exclusivo de la condena, según lo establecido en el artículo 381, inciso final, de la Ley 906 de 2004.

Por supuesto, la referida Ley 1652 de 2013, al introducir un parágrafo al artículo 275 de la Ley 906 de 2004, dispuso que también se entenderá como material probatorio la entrevista forense realizada a niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos relacionados con violencia sexual20.

al artículo 275 de la Ley 906 de 2004, dispuso que también se entenderá como material probatorio la entrevista forense realizada a niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos relacionados con violencia sexual20.

Empero, no porque la entrevista forense sea un elemento material probatorio adquiere la calidad de prueba autónoma , como lo había dejado sentado la Corte en la sentencia Nº 43.916 del 31 de agosto de 2016, al aclarar que las declaraciones de los menores rendidas por fuera del juicio oral, “que pretenden ser utilizadas como medio de prueba ”, incluso las referidas en la Ley 1652 de 2013, “pueden ser incorporadas como prueba de referencia, mas no como prueba autónoma”.

Es más, en la sentencia Nº 43.866 del 16 de marzo de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, basada en las discusiones ante el Congreso previas a la expedición de la citada ley ,

20 Artículo concordante con el parágrafo 1º del artículo 206A del C.P., según el cual “En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delito s sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad…”.Radicado: 110016000015201607715 01

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aclaró que la ubicación de la entrevista en el listado de elementos materiales probatorios prevista en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004

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