TSDJ BOG SP - 110016000015201608025 01-(02-03-2020)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000015201608025 01

Procesado: Maicol Alexander Palacio Mongui

Procedencia: Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Función de Conocimiento Delito: Hurto calificado atenuado Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta número 022

Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020)

ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 8 de junio de 2018 , en la que el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI por el delito de hurto calificado con circunstancia de atenuación punitiva.

HECHOS

El 8 de octubre de 2016 , aproximadamente a las 20:30 horas, fue capturado MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI por agentes de la Policía Nacional en la carrera 15 Este con calle 74 A sur del barrio La Flora de la localidad de Usme de esta ciudad, luego de que fuera señalado por Paola Andrea Díaz Rojas como la persona que instantes antes le había hurtado la billetera, valiéndose de la utilizaci ón de una navaja para intimidarla y despojarla de sus pertenencias.

Al ser requisado el ciudadano, previo su aprehensión, se le110016000015201608025

valiéndose de la utilizaci ón de una navaja para intimidarla y despojarla de sus pertenencias.

Al ser requisado el ciudadano, previo su aprehensión, se le110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 2 de 18 halló en el bolsillo derecho del pantalón la billetera que pertenecía a Paola Andrea Díaz Rojas y que había sido recién robada, junto con $90.000 que había en su interior y un carn é de afiliación a Compensar a nombre de la propietaria; en el bolsillo izquierdo, se le encontró el arma con que intimidó a la víctima.

ANTECEDENTES

El 10 de octubre de 2016 , ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación contra MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI como autor del delito de hurto calificado con circunstancia de atenuación punitiva, según los artículos 239 inciso 2º, 240 inciso 2º y 268 del Código Penal1; cargos que no aceptó2.

Presentado el escrito de acusación el 3 de enero de 20173, correspondieron las diligencias al Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Funci ón de Conocimiento de esta ciudad , que celebró la audiencia respectiva el 14 de marzo siguiente, en la que el titular de la acción penal formuló acusación contra el referido por la conducta punible anotada4.

A su turno, la preparatoria se llevó a cabo el 17 de octubre de 20175 y el juicio oral, en una única sesión de 4 de mayo de

el titular de la acción penal formuló acusación contra el referido por la conducta punible anotada4.

A su turno, la preparatoria se llevó a cabo el 17 de octubre de 20175 y el juicio oral, en una única sesión de 4 de mayo de 20186, a cuyo término, se anunció sentido de fallo condenatorio. La lectura respectiva se surtió el 8 de junio de ese año7.

Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación la defensa de MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.

1 Con la modificación de la Ley 890 de 2004 2 Folio 7, carpeta de primera instancia. 3 Folios 9 a 16, ibídem. 4 Folios 1 a 23, ibídem. 5 Folios 30 a 32, ibídem. 6 Folios 49 a 51, ibídem. 7 Folios 66 y 67, ibídem.110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 3 de 18

PROVIDENCIA IMPUGNADA

Tras hacer alusión a las exigencias para condenar al tenor del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que se halle demostrado más allá de duda razonable, la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado, así como de la posibilidad de condenar pese a la petición de absolución deprecada por el representante fiscal, el a quo realizó las siguientes consideraciones:

En primer lugar, señaló que el hecho material de apoderamiento conglobante del hurto, la existencia de una cosa mueble y su ajenidad respecto del autor del ilícito, se

siguientes consideraciones:

En primer lugar, señaló que el hecho material de apoderamiento conglobante del hurto, la existencia de una cosa mueble y su ajenidad respecto del autor del ilícito, se establecieron con la declaración del uniformado de la Policía Nacional José Alexander Gutiérrez Ramírez, quien informó que la captura en situación de flagrancia de MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI tuvo lugar luego de que fuera señalado por Paola Andrea Díaz Rojas como perpetrador del hurto de sus pertenencias y que, en su poder, se hallaran los elementos que habían sido previamente sustraídos, entre ellos, una billetera con $90.000 en su interior y un documento personal de la propietaria.

Siendo ello así, estimó que el procesado sin estar autorizado para ello, es decir, sin encontrarse en ejercicio de un derecho, se apoderó de unos bienes muebles que le eran ajenos, ya que eran de propiedad de Paola Andrea Díaz Rojas.

En segundo lugar, precisó que resultab a evidente que el móvil del comportamiento del enjuiciado se encuadra en el ingrediente subjetivo del tipo penal referente al propósito de aprovechamiento, para sí o para un tercero, dado que su actuar estuvo encaminado a apoderarse de unos bienes que le e ran ajenos y que resultaban de fácil inclusión en su patrimonio o en110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 4 de 18 el comercio ilegal.

En tercer lugar, acotó que ninguna duda reviste que el delito se consumó, en tanto los elementos hurtados, pese a que fueron recuperados por la propietaria, habían s ido separados de su

el comercio ilegal.

En tercer lugar, acotó que ninguna duda reviste que el delito se consumó, en tanto los elementos hurtados, pese a que fueron recuperados por la propietaria, habían s ido separados de su esfera de dominio.

En cuarto lugar, indicó que resulta, de igual modo, incontrastable que PALACIO MONGUI decidió valerse de un arma cortopunzante para intimidar a la víctima y despojarla de sus pertenencias en horas de la noche, es dec ir, un horario en que lograra su propósito y saliera avante; por consiguiente, estimó que actuó dolosamente.

En igual sentido, consideró que la antijuridicid ad del comportamiento criminal se acreditó, ya que los bienes de Paola Andrea Díaz Rojas fueron sustraídos de su esfera de protección, sumado a la ausencia de causal alguna de justificación. Como no se alegó probatoriamente que el acusado fuera una persona inimputable y, por e l contrario, se halla probado que podía ajustar su comportamiento a la compr ensión de la prohibición normativa, pese a lo cual optó por obrar ilícitamente, señaló que MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI era culpable del injusto por el que se le acusó.

En quinto lugar, en acápite destinado a la dosificación de la sanción, la cognoscente partió por establecer que los límites de la pena de acuerdo con los artículos 239 inciso 2º y 240 inciso 2º de la Ley 599 de 2000, van de 96 a 192 meses de prisión, los cuales varían a 48 meses, en el mínimo, y 128 meses, en el máximo, en

pena de acuerdo con los artículos 239 inciso 2º y 240 inciso 2º de la Ley 599 de 2000, van de 96 a 192 meses de prisión, los cuales varían a 48 meses, en el mínimo, y 128 meses, en el máximo, en atención a que se reconoció la atenuante punitiva de que trata el artículo 268 ibídem.110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 5 de 18 Por mandato del artículo 61 de la misma normativa, dividió dicho rango en cuartos y en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se ubicó la sentenciadora en el mínimo -de 48 a 68 mesesy dentro de esta escala concretó la pena definitiva en el extremo inferior, tiempo que impuso, a la vez, como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Finalmente, negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto, el comportamiento objeto de juzgamiento se encuentra enlistado en el artículo 68A del Código Penal, como aquellos por los cuales no proceden los subrogados.

LA IMPUGNACIÓN

El defensor deprecó la absolución de su asistido por cuanto, a su juicio , conform e con la “deficiente prueba practicada en juicio” no se logró demostrar que PALACIO MONGUI incurrió en la conducta que se le atribuyó.

Acotó que las manifestaciones del policial captor, relativas a que fue informado por una ciudadana del hurto de sus pertenencias -una billetera con $90.00 0 y una tarjeta de

conducta que se le atribuyó.

Acotó que las manifestaciones del policial captor, relativas a que fue informado por una ciudadana del hurto de sus pertenencias -una billetera con $90.00 0 y una tarjeta de Compensarpara el 8 de octubre de 2016, mediante el amedrentamiento con arma blanc a, no son por sí solas suficientes para colegir que los hechos sucedieron de tal manera. Lo anterior, por cuanto el uniformado no observó que se desarrollara tal conducta y se limitó a contar lo que alguien le manifestó, siendo, en consecuencia, un testigo de referencia. Recordó que de acuerdo con la ley procesal penal, una sentencia de condena no se puede basar exclusivamente en prueba de esa connotación.110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 6 de 18 Añadió que la comprobación sobre la ocurrencia de los hechos pudo haberse logrado con la declaración de la víctima, empero esta enseñó total desinterés en el proceso, pues nunca asistió a las diferentes sesiones en que se pretend ió realizar el juicio. En razón a lo expuesto, estimó que la petición de absolución que realizó el delegado de la fiscalía era razonable dado que no se encontraba n pruebas fehacientes que sustentaran una condena.

Consideró que, aun cuando se hallaron a su defendido algunos elementos que fueron reconocidos por otra persona como de su propiedad, ello no reviste la fuerza de convicción suficiente para colegir que aquel los arrebató sin el consentimiento del dueño, pues pudo haber se presentado que la víctima hiciera voluntaria entrega de los mismos para su custodia y , luego de

de su propiedad, ello no reviste la fuerza de convicción suficiente para colegir que aquel los arrebató sin el consentimiento del dueño, pues pudo haber se presentado que la víctima hiciera voluntaria entrega de los mismos para su custodia y , luego de una discusión, tomara venganza, atribuyéndole su hurto, lo que, estimó no era ajeno de la realidad actual.

Así las cosas, al no verificarse una probanza categórica para señalar directamente al acusado como autor o partícipe de los hechos juzgados y de cara a l surgimiento de dudas en esta materia, en aplicación del principio presunción de inocencia, pidió que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se absolviera al pr ocesado de los cargos que le fueron atribuidos.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apel ación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso , dado que fue proferida en110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 7 de 18 primera instancia por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad; por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelante.

2. Objeto de discusión

Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello

2. Objeto de discusión

Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en el grado exigido por la ley, el delito de hurto calificado atenuado del que fue víctima Paola Andrea Díaz Rojas y responsabilidad del procesado MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI en su comisión.

3. La tipicidad de la conducta y la responsabilidad penal

3.1.- Conforme a las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ibídem, deberá ser resuelta a favor del procesado.

El legislador consagró en el artículo 382 ibídem que son medios de conocimiento válidos para arribar a ese nivel de convicción, la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, dentro del referido régimen procesal no existe tarifa legal probatoria y las inferencias lógico jurídicas le permiten al juez110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 8 de 18

dentro del referido régimen procesal no existe tarifa legal probatoria y las inferencias lógico jurídicas le permiten al juez110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 8 de 18 obtener la certeza racional acerca de los requisitos para condenar o absolver. Se trata de una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica8.

En consecuencia, rige el principio de libertad probatoria, por cuyo manda to los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico, siempre y cuando, no viole los derechos humanos (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), salvo un evento de tarifa legal en sentido negativo, el cual se encuentra regulado en forma expresa en el artículo 381 ibídem, en virtud del cual la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en prueba de referencia9.

3.2.- Así, frente a la temática propuesta ante esta instancia, sea lo primero indicar que el implicado fue residenciado en juicio criminal como autor del delito de hurto calificado previsto en los artículos 239 inciso 2º10 y 240 inciso 2º11 del Código Penal, con circunstancia de atenuación punitiva, según el canon 268 ibídem12.

Anticipa la Sala que tiene sustento probatorio la decisión de la a quo de emitir condena contra el implicado según esa

8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto del 11 de marzo de

ibídem12.

Anticipa la Sala que tiene sustento probatorio la decisión de la a quo de emitir condena contra el implicado según esa

8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto del 11 de marzo de 2010, rad. 33232, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. 9 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP14839 -2015, rad. 45682, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 10 Artículo 239. Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 11 Artículo 240. Hurto calificado. (…) La pena de prisión será de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas. 12 Artículo 268. Circunstancias de atenuación punitiva. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 9 de 18 adecuación jurídica, en la medida en que surge con evidencia plena que, tal conducta, en efecto, se materializó y que la misma

Maicol Alexander Palacio Mongui Página 9 de 18 adecuación jurídica, en la medida en que surge con evidencia plena que, tal conducta, en efecto, se materializó y que la misma fue ejecutada por aquel, en los términos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, sumado a ello, contrario a lo alegado por el apelante, superada se encuentra la prohibición de que trata el inciso 2º de esa disposición.

A dicha conclusión se arriba a partir de un análisis razonado de los medios de prueba aportados a la actuación, ejercicio del cual, surge evidenciado en grado de certeza, que fue el acusado quien en la noche del 8 de octubre de 2016 sustrajo a Paola Andrea Díaz Rojas una billetera que contenía $90.000 y un carné a nombre de la mencionada, cuando se encontraba en la vía pública del barrio La Flora de la localidad de Usme de esta ciudad. Para lograr tal propósito, el atracador utilizó un arma cortopunzante tipo navaja para amedrentar a la víctima y lograr que esta hiciera entrega de sus pertenencias.

Frente a tal deducción, importante es advertir que, en el caso sub examine , únicamente declaró el gendarme Jorge Alexander Gutiérrez Ramírez, policía captor del procesado el día de los hechos y quien incautó al procesado, esa noche, no solo los elementos hurtados a Paola Andrea Díaz Rojas sino el arma blanca que utilizó para su intimidación13.

Bajo juramento, el miemb ro de la Policía Nacional explicó que en desarrollo d e su función de patrullaje y vigilancia, en la

los elementos hurtados a Paola Andrea Díaz Rojas sino el arma blanca que utilizó para su intimidación13.

Bajo juramento, el miemb ro de la Policía Nacional explicó que en desarrollo d e su función de patrullaje y vigilancia, en la noche del 8 de octubre de 2016, en la carrera 15 este con calle 74 A sur de la capital, Paola Andrea Díaz Rojas requirió su ayuda y le manifestó que a una cuadra se encontraba un hombre que “la había hurtado y la había intimidado con un arma cortopunzante”. Ante esa sindicación, con su compañero de patrulla, alcanzaron

13 Actas de incautación de elementos obrantes a folios 47 y 48 de la carpeta de primera instancia.110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 10 de 18 al individuo señalado por la ciudadana y le solicitaron un registro personal, el cual les p ermitió hallar “en su bolsillo derecho , una billetera, en el interior de la billetera habían $90.000 y un carné a nombre de la señora que nos informó la situación y en el bolsillo izquierdo, el señor tenía un arma cortopunzante”14.

En ese momento, señaló a la audiencia que, Paola Andrea Díaz Rojas reconoció los objetos hallados al implicado, salvo el arma blanca, como de su propiedad, lo que, además verificó en el documento personal que se hallaba al interior de la billetera, puesto que efectivamente estaba a su nombre15. Por consiguiente, aprehendieron en situación de flagrancia al sujeto que se identificó como MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI, con cédula de ciudadanía número 1.010.213.69716.

aprehendieron en situación de flagrancia al sujeto que se identificó como MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI, con cédula de ciudadanía número 1.010.213.69716.

En síntesis, el defensor disintió de la condena, por cuanto, en su sentir, era necesario contar con el testimonio de un testigo directo de los hechos, que en este asunto, no sería otra persona que Paola Andrea Rojas Díaz, siendo la atestiguación del policial un testimonio de referencia; por lo que, aunadas estas premisas, su defendido deben ser favorecido con fallo absolutorio.

Pues bien, esta Sala debe rechazar la postura del apelante, comoquiera que, en primer lugar, la declaración rendida por el agente Jo rge Alexander Gutiérrez Ramírez no puede ser catalogada como de referencia, en la medida en que, la prueba de esas connotaciones es aquella que se lleva al juicio oral, pero no a través de la persona que obtuvo el conocimiento del hecho sino de otro medio que recoge esa declaración, vertida de forma anterior al acto procesal idóneo para practicar la prueba y cuya admisibilidad únicamente es viable ante la demostración de una

14 Audiencia de 4 de mayo de 2018, récord 03:50 a 05:30. 15 Ibídem, récord 05:55. 16 Acta de derechos de capturados -FPJ6obrante a folio 46 de la carpeta de primera instancia.110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 11 de 18 de las causales previstas normativamente en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que a la letra indica:

“Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:

Maicol Alexander Palacio Mongui Página 11 de 18 de las causales previstas normativamente en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que a la letra indica:

“Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:

a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;

b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;

c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;

d) Ha fallecido;

e) Adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013. Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188ª, 188C, 188D, del mismo Código.

También se acepta la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.

Por el simple hecho de que el gendarme acudió personalmente al juicio oral y refirió lo que le constaba como testigo directo de las circunstancias modales, temporales y espaciales que circundaron los hechos y posterior captura en situación de flagrancia de MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI se descarta la concurrencia de las condiciones para que su testimonio sea tenido como prueba de referencia. Ello, sumado a la falta de configuración de alguna de las causales específicas en110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui

descarta la concurrencia de las condiciones para que su testimonio sea tenido como prueba de referencia. Ello, sumado a la falta de configuración de alguna de las causales específicas en110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 12 de 18 las que, dispuso el legislador, era procedente tal medio de convicción.

Ahora bien, p ese a que, el despojo de la billetera de Paola Andrea Díaz Rojas n o fue presenciado por el policial, sí fue él testigo directo de varios hechos, que resultan de suma trascendencia para colegir no solo la materialida d del comportamiento sino la responsabilidad del implicado.

Así, en primer lugar, tuvo el uniformado la oportunidad de avistar el pedido de auxilio de la víctima, luego de que le fueran hurtadas sus pertenencias -billetera con $90.000 y un documento personal-, aunado a la percepción directa del relato de aquella sobre lo acaecido, el cual no realizó de manera escueta, sino con una descripción puntual d e la modalidad utilizada por el atracador para sustraerla de sus enseres, esto es, a través de la intimidación con un arma cortopunzante y un señalamiento preciso de aquel, como quien se encontraba a una cuadra.

En segundo lugar, el gendarme notó, de manera directa, que el sujeto sindicado llevaba consigo los elementos hurtados y la navaja de la que había d ado cuenta la afectada, cuando fue interceptado luego de que fuera señalado por Andrea Paola Díaz Rojas como el autor del delito, en un lugar cercano al de su comisión, siendo, en conse cuencia, testigo directo de esos hallazgos.

interceptado luego de que fuera señalado por Andrea Paola Díaz Rojas como el autor del delito, en un lugar cercano al de su comisión, siendo, en conse cuencia, testigo directo de esos hallazgos.

En tercer lugar, percibió directamente la sindicación que realizó la víctima de que los bienes hallados en el bolsillo derecho de PALACIO MONGUI eran de su propiedad, además de que en el documento personal que reposaba en la billetera sustraída se encontraba un documento a nombre de la afectada, lo que, permite afirmar que estos efectivamente sí le pertenencia.110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 13 de 18 Tales hechos indicadores, analizados en conjunto y respaldados probatoriamente, permiten a la Sala inferir que no fue otra persona sino MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI, quien el 8 de octubre de 2016 hurtó a Paola Andrea Díaz Rojas una billetera que en su interior contenía $90.000 y sus documentos personales, intimidando a la víctima con la utilización de un arma blanca, cuando se encontraba en la vía pública del barrio La Flora de la localidad de Usme de esta ciudad.

Con todo, el agente también observó las características físicas del sujeto aprehendido en situación de flagrancia -debido al señalamiento que realizó la víctima de ser autor del hurto, inmediatamente después de su perpetración y a raíz del hallazgo en su poder de los elementos previamente hurtados y el arma con que se valió para intimidar a la afectadalas cuales recordó de la siguiente manera: “era una persona joven, ojos cafés, era blanco,

en su poder de los elementos previamente hurtados y el arma con que se valió para intimidar a la afectadalas cuales recordó de la siguiente manera: “era una persona joven, ojos cafés, era blanco, más o menos 1,60 m etros de estatura, cabello oscuro” 17, siendo contestes con la descripción que obra respecto de MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI, en la reseña decadactilar18

De manera que, contrario a lo sostenido por el apelante, de la ausencia de testimonial de la afectada no se sigue supuesto alguno de insuficiencia probatoria como para fincar la duda en cuanto a la tipicidad y la responsabilidad penal y, por esta vía, la necesidad de emitir un fallo absolutorio. En cambio, encuentra la corporación que la condena e stá debidamente construida sobre medios de persuasión legalmente incorporados -prueba testimonial e indiciariaque no, exclusivamente, en probanzas de referencia.

En gracia de discusión, aun cuando se tomara la atestiguación del policial como de referencia, la limitante

17 Audiencia de 4 de mayo de 2018, récord 07:04. 18 Folio 41, carpeta de primera instancia.110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 14 de 18 contemplada en el último inciso del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, según la cual la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, se supera porque en contra de los acusados surgen acreditados indicios tales como la tenencia de los bienes hurtados instantes después del desapoderamiento , además de que en su poder se hallaba el elemento con que la agraviada dijo fue amilanada

supera porque en contra de los acusados surgen acreditados indicios tales como la tenencia de los bienes hurtados instantes después del desapoderamiento , además de que en su poder se hallaba el elemento con que la agraviada dijo fue amilanada durante la sustracción; sin mencionar que el policial fue testigo directo d el señalamiento que realizó de MAICOL ALEXANDER PALACIO MONGUI como su perpetrador.

Téngase en cuenta que, sobre la fuerza suasoria de la prueba indiciaria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó:

«Así, la tesis del casacionista parece partir de una premisa errada, pues asimila los efectos de la prueba indiciaria a los de la prueba de referencia. Es cierto, anota la Corte, que a ambas -prueba de referencia y prueba indiciaria - se las conoce como pruebas indirectas, pero lo que la norma prohíbe es que la responsabilidad del procesado se edifique exclusivamente sobre la prueba de referencia; por tanto, no existe impedimento para que la prueba complementaria de la de referencia pueda ser configurada mediante indicios» (Auto de 21 de enero de 2015, rad. 45067, M.P. José Luis Barceló Camacho).

Así mismo, en palabras de la Corporación:

«(…) la libertad en la escogencia de los medios de prueba es una facultad que debe ejercerse en el marco de los requisitos constitucionales y legales de cada uno de ellos, que, valga recordarlo, no constituyen formalismos carentes de contenido, sino la forma como se regulan las garantías judiciales mínimas del procesado y, en general, el debido proceso, como expresiones básicas de la judicialización en un sistema

recordarlo, no constituyen formalismos carentes de contenido, sino la forma como se regulan las garantías judiciales mínimas del procesado y, en general, el debido proceso, como expresiones básicas de la judicialización en un sistema democrático.110016000015201608025 Maicol Alexander Palacio Mongui Página 15 de 18

Así, por ejemplo, si la parte opta por fundamentar su pretensión en evidencias físicas, debe demostrar que el elemento es lo que propone según su teoría del caso (CSJ SP, 31 de agosto de 2016, Rad. 43916), sin perjuicio de los demás requisitos establecidos para esos medios de prueba; si se inclina por la prueba testimonial, debe tener en cuenta, entre otras cosas, que por regla general los testigos deben comparecer al juicio oral y que, por tanto, la admisión de prueba de referencia es excepcional; etcétera.

En virtud del principio de libertad probatoria es posible sustentar la teoría de caso con “prueba directa”19 o a través de “indicios” (…)» (SP16564-2016, rad. 44113, M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

Por ende, acogiendo los razonamientos del máximo tribunal de esta jurisdicción, es necesario precisar que la prueba de referencia no se identifica con la noción de prueba indirecta y que nuestro sistema probatorio admite la posibilidad de demostrar cualquier aspecto del tema de prueba a través de esta última, es decir, la prueba indicia