TSDJ BOG SP - 11001600001520160846501-(31-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón N° de proceso: 11001.6000.015.2016.08465.01

Procesado: Gabriel Fernando Sánchez Triana Delito: Hurto calificado atenuado Despacho de origen: Juzgado 17º Penal del Municipal Conocimiento Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión de la Sala: Confirma/ Sentencia Nº. 325

Aprobado mediante Acta Nº. 164

Bogotá, treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gabriel Fernando Sánchez Triana contra la sentencia condenatoria proferida el 6 de septiembre de 2019 por el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual lo declaró penalmente responsable como autor a título de dolo del delito de hurto calificado atenuado, a lo cual se procede dentro del término de Ley, conforme lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004.

HECHOS

El día 29 de octubre del 2016, siendo alrededor de las 3:45 p.m., en inmediaciones de la estación de “Transmilenio Alquería”, Adriana Gómez fue interceptada junto a dos de sus familiares, por el aquí procesado quién mediante arma cortopunzante las intimidó para

estación de “Transmilenio Alquería”, Adriana Gómez fue interceptada junto a dos de sus familiares, por el aquí procesado quién mediante arma cortopunzante las intimidó para arrebatarle su celular marca Iphone, una vez logrado su objetivo por voces de auxilio y la reacción policial lograron la captura del agresor quién fuere identificado como Gabriel Fernando Sánchez Triana, sin que la víctima hubiere recuperado el elemento hurtado.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 30 de octubre de 2016, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se adelantaron audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación 1 contra Gabriel Fernando Sánchez Triana por la comisión de la

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conducta punible de hurto calificado atenuado, cargos que fueron no fueron aceptados por el imputado. Posteriormente se retiró la solicitud de medida de aseguramiento por parte de la Delegada por lo que el implicado fue dejado en libertad.

El 20 de diciembre de 2016 se radicó por parte de la Fiscalía escrito de acusación2, el cual correspondió por reparto al Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá3, ante el cual el 10 de marzo de 20174 se adelantó la audiencia de formulación de acusación.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 2 de junio de 20175, fecha en la cual el funcionario judicial resolvió las solicitudes probatorias de las partes en auto que no fue objeto

acusación.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 2 de junio de 20175, fecha en la cual el funcionario judicial resolvió las solicitudes probatorias de las partes en auto que no fue objeto de impugnación por lo que adquirió firmeza, medios cognoscitivos ampliamente conocidos.

El juicio oral se suscitó en sesiones de 2 de marzo de 20176 y 14 de junio de 20197, data en la que la Delegada renunció al restante de su práctica de pruebas por la inasistencia de sus testigos, en la misma diligencia se dieron las alegaciones de clausura, emisión de sentido de fallo, traslado del artículo 447 del C de P.P. y finalmente el 6 de septiembre de 20198 dio la lectura del fallo, determinación contra la que la defensa interpuso recurso de apelación, petición motivo de esta instancia.

SENTENCIA RECURRIDA

Consideró la funcionaria judicial la existencia de la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del acusado, ello soportado en las pruebas aportadas por el acusador, con lo que encontró satisfechos los presupuestos del artículo 381 del C de P.P. y desvirtuada la presunción de inocencia en cabeza de Sánchez Triana.

Así entonces, con base en lo anteriormente relacionado, el a quo encontró acreditada la materialidad de la conducta de hurto en punto a que se cumplieron los cuatro elementos necesarios para integrar el punible, siendo estos: a. la sustracción; b. de una cosa mueble ajena; c. con falta de consentimiento de la víctima y d. propósito de aprovechamiento. A su vez, se encontró configurado el inciso segundo del artículo 240 del Código Penal en tanto que

ajena; c. con falta de consentimiento de la víctima y d. propósito de aprovechamiento. A su vez, se encontró configurado el inciso segundo del artículo 240 del Código Penal en tanto que el agresor se valió de violencia mediante intimidación para expropiar del terminal móvil a la víctima.

2 Folios 10 a 14. 3 Folio 17 4 Folio 19. 5 Folio 22. 6 Folio 34. 7 Folio 47. 8 Folio 66.Radicado. 11001.6000.015.2016.8465.01

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En relación con la individualización de la pena, el a quo determinó que el delito de hurto calificado tiene un quantum punitivo de 8 a 16 años, equivalentes a 96 y 192 meses de prisión según los artículos 239 y 240 inciso segundo del Código Penal; empero, en atención a que el artículo 268 Ibídem señala una disminución punitiva y que los tres requisitos que indica la norma fueron concurrentes en su totalidad para conceder la atenuación, los extremos punitivos se fijaron entre 48 y 128 meses.

Señaló que relación con el supuesto del artículo 268 del C.P. la disminución punitiva de una tercera parte era factible otorgarla al procesado, por cuanto, en el presente evento, el objeto material hurtado tiene un valor inferior a un SMMLV, el acusado carece de antecedentes penales y no se generó un grave perjuicio a la víctima, por lo que fijo los cuartos

objeto material hurtado tiene un valor inferior a un SMMLV, el acusado carece de antecedentes penales y no se generó un grave perjuicio a la víctima, por lo que fijo los cuartos de movilidad de 48 a 128 meses de prisión, luego de ello realizó el ejercicio dosimétrico en cuartos para finalmente imponer la pena mínima.

Expuso la improcedencia el descuento de pena por situación de marginalidad consagrado en el artículo 56 del Código Penal por ser insuficiente el relato de los testigos como medida probatoria para vislumbrar dicha condición, así como el otorgamiento de algún mecanismo sustituto de la pena de presión por la expresa prohibición contemplada en el artículo 68ª del C.P.

EL RECURSO

Dentro del término procesal oportuno, la defensa presentó recurso de apelación en contra de la sentencia ya referenciada, el punto de disenso se circunscribió al reconocimiento de la circunstancia de marginalidad de que trata el artículo 56 del Código Penal, puesto que a su juicio, es evidente la situación del procesado como habitante de calle, lo cual fue debidamente acreditado por las testigos en el juicio oral. De esta manera considera que existe libertad probatoria y por este medio es suficiente para acreditar dicha circunstancia.

Subsecuentemente, adujo que si bien en el sistema penal acusatorio, en lo referente al calificante del delito imputado éste no se encontró debidamente probado en el desarrollo del juicio, puesto que no se introdujo elemento alguno que constatara el porte de arma blanca referida por la testigo y fue únicamente por el aspecto del acusado que se generó temor en la víctima y por tanto la adecuación del tipo.

juicio, puesto que no se introdujo elemento alguno que constatara el porte de arma blanca referida por la testigo y fue únicamente por el aspecto del acusado que se generó temor en la víctima y por tanto la adecuación del tipo.

Es por estas razones que solicita la modificación de la sentencia condenatoria se excluya el calificante y se agregue la circunstancia de atenuación punitiva de que trata el artículo 56 el Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra losRadicado. 11001.6000.015.2016.8465.01

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autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” Por tanto procede este despacho a dar contestación al presente recurso.

Para efectos de responder a la solicitud realizada por la apelante, es preciso recordar que la simple mención de “habitante de calle” del acusado no implica la concesión inmediata del descuento punitivo previsto en el artículo 56 del CP, pues cierto es que para el reconocimiento de la misma se debe demostrar que aspecto personal fue la que inexorablemente lo impulsó a cometer el delito, pues de una lectura del articulado en cita establece que esa condición es procedente “(…) en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tenga la entidad suficiente para excluir la responsabilidad (…)”.

establece que esa condición es procedente “(…) en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tenga la entidad suficiente para excluir la responsabilidad (…)”.

Respecto a este tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho en radicación n° 49219 de 27 de setiembre de 2017:

«Obsérvese que la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas corresponden a un fenómeno que se estructura al momento de la comisión de la conducta, por lo que resulta inescindible de ésta, como que permite su individualización y la caracteriza, pues se refiere a aquellas condiciones propias de modo o lugar en que se ejecutó el hecho, a manera de ejemplo, la tentativa (artículo 27 Código Penal), la complicidad (artículo 30 Ib), el exceso en la causales de exoneración de responsabilidad (artículo 32, numeral 7, inciso 2 Ib), el estado de ira o de intenso dolor (artículo 57 Ib), etc.” (CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 36609, CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y CSJ AP5185-2015, rad. 46027).

Empero, en este asunto no hay elementos de juicio que permitan dar por acreditado tal requisito de conexidad, pues en los testimonios aportados por la Fiscalía y las diligencias de arraigo, únicamente dan cuenta que el mencionado no cuenta con el mismo y que lo conocen como habitante de calle, pero no se acredita de ninguna forma que dicha situación lo conlleve forzosamente y por su necesidad a cometer el delito por el cual hoy se encuentra condenado, habiendo omitido la defensa acreditar tal supuesto en desarrollo del juicio por cualquier medio.

forzosamente y por su necesidad a cometer el delito por el cual hoy se encuentra condenado, habiendo omitido la defensa acreditar tal supuesto en desarrollo del juicio por cualquier medio.

Inclusive, de los testimonio de Adriana Carolina Gómez Romero y Cindy Johanna Gómez Romero no se puede extraer que el enjuiciado se encuentra en una situación de marginalidad puesto que en sus respectivos relatos describieron la situación fáctica en que se vieron involucradas mas no se infiere que Sánchez Triana se encuentre tal panorama, para proceder a su reconocimiento.

Ahora bien, a consideración de esta Sala, el simple desconocimiento de la ubicación en la cual reside el acusado no es suficiente prueba para acreditar el supuesto consagrado en el artículo 56 del C.P., puesto que en el traslado del escrito de acusación, éste afirmó que suRadicado. 11001.6000.015.2016.8465.01

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residencia se encontraba en el hotel “La Española” del barrio Venecia de esta ciudad. Así las cosas, aunque la defensa no tuviera conocimiento de la dirección de residencia de su prohijado al momento de la realización de la audiencia de individualización de pena y sentencia, artículo 447 Ley 906 de 2004, no acreditó tal situación de marginalidad o pobreza extrema y menos aún justifica que estas hayan influido directamente en la concurrencia del hurto del cual fue sancionado.

Cabe resaltar, que si bien está en cabeza del Estado el monopolio de la acción penal para poner en marcha el aparto jurisdiccional por medio de la Fiscalía General de la Nación, ello

hurto del cual fue sancionado.

Cabe resaltar, que si bien está en cabeza del Estado el monopolio de la acción penal para poner en marcha el aparto jurisdiccional por medio de la Fiscalía General de la Nación, ello no impide a la defensa demostrar mediante su teoría del caso las circunstancias de atenuación punitiva que considere necesarias para salvaguardar los intereses de su defendido; así pues, si la Fiscalía en su escrito de acusación no realizó la atenuación del delito por condiciones de marginalidad, la defensa no está desprovista de los medios y facultades probatorias que le permitan realizar una investigación y aportar los elementos necesarios para sustentar dicha condición.

Se destaca entonces que no se trata de realizar una inversión de la carga probatoria, sino facultar de garantías a las partes para que se realice un libre debate probatorio que permita la correcta administración de justicia.

Es así que de los elementos materiales probatorios y evidencia física no emerge circunstancia alguna que permita inferir las condiciones de marginalidad, ignorancia o extrema pobreza que aduce la apelante, por tanto no es posible proporcionar atenuantes en este estadio procesal sin que se encuentren fundamento fáctico y probatorio en la actuación. Por las razones anteriormente expuestas la Sala no accederá al reconocimiento pretendido por su apoderada judicial.

Por otro lado, argumenta la defensa que, al momento en que se aprendió a su defendido, éste no portaba ningún arma cortopunzante que la víctima hubiese podido referenciar para la atribución de la calificante del delito atentatorio del patrimonio económico.

En esta misma medida, la afirmación realizada por la defensa de Sánchez Triana,

referenciar para la atribución de la calificante del delito atentatorio del patrimonio económico.

En esta misma medida, la afirmación realizada por la defensa de Sánchez Triana, contraviene el principio de libertad probatoria que rige el sistema penal acusatorio según el cual, no existe una tarifa para demostrar un hecho determinado, es decir que no se requería que al acusado le fuera encontrado elemento corto punzante alguno para predicar que la violencia ejercida contra la víctima efectivamente existió por cuanto aquella fue clara y contundente al afirmar que fue intimidada con dicho mecanismo a fin de materializarse el efectivo despojo de su bien mueble, lo cual basta para tener por probado no sólo que Gabriel Fernando Sánchez Triana portaba un elemento cortante consigo sino igualmente que fue utilizado para asegurar el resultado de la conducta punible.Radicado. 11001.6000.015.2016.8465.01

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Recuérdese que dentro del sistema penal acusatorio no se impone un tarifa legal para la acreditación del hecho, pues del todo las partes cuentan con vocación probatoria para llevar avante su teoría del caso, imponer un preciso y limitado contexto para la sustentación de la hipótesis iría en contravía de la teleología del actual método de juzgamiento, más aun, cuando únicamente se asigna una tarifa legal negativa, conforme al inciso segundo del artículo 381 del C de P.P., “ampara el falso juicio de convicción en los casos en los cuales la sentencia de condena se funda, “exclusivamente”, en prueba de referencia”.

Por lo anterior, no está demostrada ausencia del calificante que versa en el artículo

sentencia de condena se funda, “exclusivamente”, en prueba de referencia”.

Por lo anterior, no está demostrada ausencia del calificante que versa en el artículo 240 inciso segundo del Código Penal, que amerite invalidar lo actuado, razón por la cual se despachará desfavorable tal pedimento.

En consecuencia, no acoge esta Sala los argumentos expuestos por la defensa; razón por la cual se confirmará la providencia de 6 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso seguido contra Gabriel Fernando Sánchez Triana por el delito de hurto calificado atenuado.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 6 de septiembre de 2019 por el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá dentro del proceso adelantado contra Gabriel Fernando Sánchez Triana por el delito de hurto calificado atenuado; por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo.- Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.

Tercero.- Esta decisión se notifica en estrados, ejecutoriada, devuélvanse oportunamente al Juzgado de origen.

Cúmplase,

Los Magistrados,

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE