TSDJ BOG SP - 110016000015201608536 01-(30-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000015201608536 01 [1339] Procedencia : Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ Delitos : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo : Apelación sentencia anticipada Decisión : Modifica Aprobado : Acta número 061

Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la defensora de LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ, contra la sentencia, del 21 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Hechos

El 1.º de noviembre de 2016, aproximadamente a las 11:35 horas, a la altura de la calle 30 sur con carrera 9 este de esta ciudad , miembros de la Policía Nacional que patrullaban practicaron un registro corporal a LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ, a quien encontraron, sin contar con permiso de autoridad competente, un arma de fuego tipo revólver , marca Colt Magnum, con número de serie 49806, calibre .38, junto a tres cartuchos de ese tipo.

Antecedentes

El día inmediatamente siguiente , ante el Juzgado Sesenta y Nueve Penal

número de serie 49806, calibre .38, junto a tres cartuchos de ese tipo.

Antecedentes

El día inmediatamente siguiente , ante el Juzgado Sesenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control Garantías de Bogotá, se llevó a cabo laRadicación: 110016000015201608536 01 [1339] Procesado: LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 6 formulación de imputación en contra de l mencionado, a quien se atri buyó, como autor, la comisión de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , según lo previsto en el artículo 365 del Código Penal 1, cargo que no aceptó 2. Radicad o el escrito de acusación el 22 de diciembre de 20163, correspondieron las diligencias al Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ante el cual, el 5 de abril de 2017, se sustentó un preacuerdo 4, a la postre aprobado el 21 de junio de 2017 5, en el que, a cambio de la admisión de responsabilidad, se degradaría la forma de participación en la ilicitud de autoría a complicidad y se impondrían 54 meses de prisión . En esa oportunidad se llevó a cabo la vista de individualización de pena y sentencia6, a la que se dio lectura, con inconfo rmidad de la defensa, que sustentó oportunamente7.

Providencia impugnada

oportunidad se llevó a cabo la vista de individualización de pena y sentencia6, a la que se dio lectura, con inconfo rmidad de la defensa, que sustentó oportunamente7.

Providencia impugnada

Después de describir los hechos, identificar al implicado y estimar cumplidos los requisitos para emitir condena, la señora juez de primer grado declaró responsable, en calidad de c ómplice, a OSPINA GONZÁLEZ, del punible endilgado, lo condenó a 54 meses de prisión, de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma , en aplicación de las reglas establecidas en el preacuerdo y en los artículos 30, 59 y 365 del Código Penal y 350 del Código de Procedimiento Penal. Ordenó el comiso del arma de fuego y concedió la prisión domiciliaria, para lo cual dispuso el pago de cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes, como caución prendaria8.

1 Modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. 2 Folio 8 carpeta 3 Folios 9 a 11 carpeta 4 Folio 18 carpeta 5 Folio 39 vuelto carpeta. Sesión del 21 de junio de 2017. Registro 3, record 17:22 y s.s. 6 Folios 32 a 39 carpeta 7 Folios 41 y 42 carpeta 8 Folios 32 a 39 carpetaRadicación: 110016000015201608536 01 [1339] Procesado: LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Procesado: LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 3 de 6 Argumentos de la recurrente

Solicitó que se modificara la sentencia en el sentido de reducir la caución a un máximo de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes porque, a su juicio, OSPINA GONZÁLEZ, quien vende productos lácteos para su subsistencia, no cuenta con los recursos para efectuar dicho pago ni para constituir póliza. Asimismo, pidió se le conceda permiso para laborar fuera de su domicilio.

Surtido el traslado, no se recibieron manifestaciones de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- Competencia y decisión:

De acuerdo con lo previsto en los artículos 20 y 3 4 – numeral 1.° - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 9, sin agravar la situación del opugnante único10. El interés jurídico para recurrir esta sentencia, dictada con motivo de preacuerdo, está demos trado porque se haya circunscrito a cuestionamientos sobre los mecanismos sustitutivos de la prisión intramural. Se concluirá en la confirmación del proveído en estudio, con las variaciones que adelante se indican.

2.- Caución prendaria para gozar de la prisión domiciliaria:

El artículo 38B del Código Penal establece, como requisito para

variaciones que adelante se indican.

2.- Caución prendaria para gozar de la prisión domiciliaria:

El artículo 38B del Código Penal establece, como requisito para reconocimiento de la prisión domiciliaria, entre otros, garantizar mediante

9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 10 Artículo 20 del Código de Procedimiento PenalRadicación: 110016000015201608536 01 [1339] Procesado: LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 4 de 6 caución el cumplimiento de obligaciones tales como no cambiar de residencia sin autorización p revia, reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que se está en imp osibilidad económica de hacerlo , y comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena, cuando fuere requerido para ello.

El artículo 319 de l Código de Procedimiento Penal establece que, fijada la caución, el obligado a constituirla, si carece de recursos , deberá demostra r su incapacidad de pago e indicar la cuantía que podría atender . Condiciones a las que no se ajusta OSPINA GONZÁLEZ, pues si bien en el escrito de impugnación se argumentó que no cuenta con recursos económicos suficientes y que sus ingresos los obtiene de la venta de productos lácteos, dentro de la audiencia del artículo 447 de dicha obra,

escrito de impugnación se argumentó que no cuenta con recursos económicos suficientes y que sus ingresos los obtiene de la venta de productos lácteos, dentro de la audiencia del artículo 447 de dicha obra, como susceptibles d e tenerse en cuenta para ese fin, sólo fueron allegadas dos declaraciones notariales11 en las que apenas se da cuenta de que se dedica a la distribución de comestibles pero no se hace absolutamente ninguna referencia a su capacidad económica, de modo que só lo obra el dicho de la censora, expresado en el recurso , y, por ello, no es posible acceder a la pretensión aludida.

3.- Permiso para trabajar:

Respecto de la petición encaminada a que se otorgue , a OSPINA GONZÁLEZ, permiso para trabajar fuera de su residencia, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento por tratarse de asunto del resorte del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad , al que corresponda la vigilancia del cumplimiento de las sanciones12.

3.- Prohibición de tenencia y porte de arma:

11 Folios 31 y 32 carpeta 12 Código de Procedimiento Penal, artículo 38, numeral 5. ºRadicación: 110016000015201608536 01 [1339] Procesado: LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 6 Revisado el registro de presentación del preacuerdo ante la señora juez de conocimiento, se encuentra que dentro de los términos de aquél se incluyó

Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 6 Revisado el registro de presentación del preacuerdo ante la señora juez de conocimiento, se encuentra que dentro de los términos de aquél se incluyó la pena a imponer, la cual sería de 54 meses de prisión13:

«… Tal como se le manifestó a la señora ju ez, el día de hoy se ha hecho una negociación y se ha llegado a un preacuerdo… el que consiste en degradarle el grado de participación de la conducta , del señor Luis Alberto Ospina González, de autor a cómplice, tal como lo prevén los artículos 29 y 30 del Código Penal e, igualmente, se preacuerda que la pena a imponer será de 54 meses de prisión. Es en esos términos que se hace el preacuerdo…».

De conformidad con en el artículo 351 - inciso 4.° - del Código de Procedimiento Penal, los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan garantías fundamentales, y, por ende, en concordancia la norma 370 de esa codificación, una vez aprobado el acuerdo no se podrá imponer una pena superior. Al respecto, la Sala se Casación Penal señaló14:

«De lo dispuesto en el inciso primero del artículo 350 de la Ley 906 de 2004 se sigue que los preacuerdos suscritos en la fase investigativa del proceso se equiparan al escrito de acusación, y que su contenido se erige por tanto en fundamento y límite de la sentencia, no siendo posible desconocerlo, por cuanto implicaría desconocer la estructura conceptual del proceso, y por esta vía el principio de congruencia, que exige que entre la sentencia y la

su contenido se erige por tanto en fundamento y límite de la sentencia, no siendo posible desconocerlo, por cuanto implicaría desconocer la estructura conceptual del proceso, y por esta vía el principio de congruencia, que exige que entre la sentencia y la acusación exista conformidad personal, fáctica y jurídica, además de contravenir el mandato del artículo 370 ejusdem15».

En este desacierto incurrió la señora juez de primer grado al imponer la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, en la medida de que se trata de un aspecto que las par tes no pactaron y, de esta forma, se vulneró el principio de congruencia. En consecuencia, la Sala, oficiosamente y en respeto del principio de legalidad, modificará la sentencia en estudio para suprimir tal prohibición.

13 Sesión del 5 de abril de 2017. Registro 3, récord 7:08 y s.s. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de octubre de

2012. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 39659. 15 «ARTÍCULO 370. Decisión del juez. Si el juez aceptare las manifestaciones preacordadas, no podrá imponer una pena superior a la que ha solicitado la fiscalía y dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 447 de este código”.Radicación: 110016000015201608536 01 [1339] Procesado: LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

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Procesado: LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ Delitos: Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

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En mérito de lo expuesto, el Tribu nal Superior de l Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Primero. Modificar la parte resolutiva de la sentencia , d el 21 de junio de 2017 proferida, por e l Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, contra LUIS ALBERTO OSPINA GONZÁLEZ, para suprimir la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma. En lo restante no se modifica.

Segundo. Confirmar dicha providencia en lo demás.

Contra esta decisión cabe el recurso extraordinario de casación, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña