TSDJ BOG SP - 110016000015201700099 01-(08-10-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000015201700099 01

Procedencia: Juzgado 35 Penal Municipal Acusado: Martín Ruiz Delitos: Violencia intrafamiliar agravada y otro Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revoca y absuelve

Aprobado Acta N° 134

Fecha: 8 de octubre de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 16 de julio de 2021 por el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual condenó a Martín Ruiz como autor de los delitos de violencia intrafamiliar agravada y lesiones personales dolosas agravadas.

II. Síntesis de los hechos

1. En este proceso, la Fiscalía asumió la carga de probar los siguientes hechos:110016000015201700099 01

Martín Ruiz 2

Martín Ruiz y Yenni Marcela Orjuela Guerrero sostuvieron una relación sentimental, por la que convivieron más de cuatro años, y en la que procrearon dos hijos, ASRO y JSRO. La relación sentimental y familiar se caracterizó por la violencia psicológica y física sistemática que aquel ejerció en contra de esta y de sus hijos y, pese a la disolución de la unidad doméstica, tal violencia continuó. Los actos de violencia fueron los siguientes:

se caracterizó por la violencia psicológica y física sistemática que aquel ejerció en contra de esta y de sus hijos y, pese a la disolución de la unidad doméstica, tal violencia continuó. Los actos de violencia fueron los siguientes:

a. El 1° de febrero de 2017 , en la residencia, Martín Ruiz le propinó a AS, de menos de un año, un puño en la cara , y a Yenni Marcela la agredió en el cuello y en los brazos. Con posterioridad, en las instalaciones de la Comisaría de Familia No.19 de Ciudad Bolívar, ubicada en la Calle 68 H No.65 Sur de esta ciudad, Martín continuó la agresión en contra de Yenni Marcela y esta cesó gracias a la intervención de la Policía Nacional.

El 8 de febrero de 2017 el Instituto Nacional de Medicina Legal -INMLles fijó a AS y a Yenni Marcela incapacidades médicas de ocho y cinco días, respect ivamente. Ad emás, catalogó que la vida de esta se encontraba en riesgo extremo. Yenni Marcela denunció estos hechos.

b. A las 4:00 p.m. del 15 de diciembre de 2017 en la Calle 62 F No.75 A 09 de esta ciudad Martín agredió a Yenni Marcela, quien se encontraba en estado de embarazo, con un palo de escoba en las piernas, los brazos y las muñecas y le dio un puntapié en el estómago, provocándole sangrado. El 21 de diciembre de 2017 el INML le fijó una incapacidad médica de doce días. Yenni Marcela denunció estos hechos.

provocándole sangrado. El 21 de diciembre de 2017 el INML le fijó una incapacidad médica de doce días. Yenni Marcela denunció estos hechos.

c. A las 8:00 p.m. del 2 7 de octubre de 2018 Martín recogió a Yenni Marcela y a sus dos hijos. En el trayecto, en la Calle 78 D Bis S, y en frente de los menores, aquel la maltrató verbal y físicamente: le dijo que era una perra y una loca, la tomó por el cabello y el cuello y la arrojó al piso. Luego de ingresar a la residencia, la encerró en el cuarto y en ese lugar le pegó una cachetada, la golpeó con puños y puntapiés , y amenazó con agredirla con un cuchillo.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 3

En seguida la arrojó a la cama , la tomó por el cuello para ahorcarla ; ella se defendió con un rasguño , y él le pegó un puño en el estómago, le propinó un puntapié en la vagina, la agredió en las rodillas y la cabeza y continuó con los maltratos verbales.

El 28 de octubre de 2018 el INML le fijó incapacidad médica de doce días y una comisaría de familia sancionó a Martín por desacato a la medida de protección. Para esta época la pareja dejó de convivir. Yenni Marcela denunció estos hechos.

d. El 26 de febrero de 2019 Yenni Marcela fue a la residencia de Martín ubicada en l a Transversal 78 D Bis No.68 -22 de esta ciudad y le

Marcela denunció estos hechos.

d. El 26 de febrero de 2019 Yenni Marcela fue a la residencia de Martín ubicada en l a Transversal 78 D Bis No.68 -22 de esta ciudad y le reclamó por el incumplimiento de sus obligaciones alimentarias con sus hijos. Ante el reclamo, Martín le pegó con un candado en la cabeza, la estrelló contra las paredes , le dio patadas y la amenazó con herirla con arma cortopunzante. El 27 de febrero de 2019 el INML le fijó incapacidad médica de catorce días.

e. El 20 de abril de 2019 Yenni Marcela acudió nuevamente a la residencia de Martín Ruiz y pernoctó por dos noches. En la mañana del 21 de abril fue por el desayuno y cuando volvió con JS, Martín estaba humillándola en frente de los vecinos : dijo públicamente que ella era sucia, que no se bañaba y que era habitante de calle; ella le reclamó, y este la agredió con tres puntapiés y un puño. Además, le arrojó una bota al bebé y la amenazó diciéndole que había un gatillero vigilándola para matarla. Gracias a la intervención de la policía, la agresión cesó y las víctimas fueron remitidas al INML.

f. Adicionalmente, Martín Ruiz se apoderaba , pa ra comprar estupefacientes, del poco dinero que Yenni Marcela percibía y vendía la ropa de ella y de sus hijos. También sometía a estos a conductas sexuales, pues consum ía pornografía en presencia del hijo mayor y mantenía relaciones sexuales con otras mujeres frente a los menores.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 4

ropa de ella y de sus hijos. También sometía a estos a conductas sexuales, pues consum ía pornografía en presencia del hijo mayor y mantenía relaciones sexuales con otras mujeres frente a los menores.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 4

2. La Fiscalía aplicó la conexidad a los distintos procesos penales en contra de Martín Ruiz y es judicializado como posible autor de los delitos de violencia intrafamiliar agravada , por los hechos ocurridos entre 2017 y 2018, y lesiones personales dolosas agravadas , por las conductas posteriores a 2019 . De acuerdo con la Fiscalía, e n otro proceso Martín es investigado por la posible comisión de delitos sexuales.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 21 de junio de 2019 el Juzgado 50 Penal de Control de Garantías presidió la s audiencias de legalización de captura , formulación de imputación por los delitos de violencia intrafamiliar agravada -por recaer la conducta en contra de menores de edad y una mujer -, en concurso homogéneo y sucesivo, y lesiones personales dolosas -por tratarse de incapacidades inferiores a 30 días - agravadas -por recaer en una mujer por el hecho de ser mujer -, en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 229 incisos 1° y 2°, 111, 112 inciso 1° y 119 inciso 2° del CP, e imposición de medida de aseguramiento en contra de Martín Ruiz. Este no aceptó los cargos y el juzgado le impuso detención preventiva en centro carcelario.

2. El 11 de julio de 2019 la Fiscalía radicó el escrito de acusación, por

aseguramiento en contra de Martín Ruiz. Este no aceptó los cargos y el juzgado le impuso detención preventiva en centro carcelario.

2. El 11 de julio de 2019 la Fiscalía radicó el escrito de acusación, por los mismos cargos. El conocimiento de la actuación le correspondió al

Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá.

3. El 15 de agosto y el 5 de diciembre de 2019 el juzgado celebró las audiencias de acusación, en la que la Fiscalía acusó por los mismos cargos de la imputación, y preparatoria, respectivamente.

4. En sesiones realizadas los días 21 de mayo , 2 y 23 de julio, 1° de octubre y 10 de diciembre de 2020 y 23 de abril y 6 de junio de 2021 tramitó el juicio oral, así:110016000015201700099 01

Martín Ruiz 5

a. El acusado se declaró inocente.

b. La Fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable de los delitos por los que lo acusó y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La defensa afirmó que con las pruebas se acreditaría la inocencia de Martín Ruiz.

c. Las partes estipularon la identidad de Martín Ruiz y su parentesco con los menores de edad, ASRO y JSRO.

d. La Fiscalía ofreció los testimonios de los peritos Ingrid Mayerly Cañón Rojas, Adriana Marcela Sánchez Otero, James Yesid León Castañeda, Óscar Armando Sánchez Cardozo, Diana Maritza Trujillo Góngora, Sonia Jineth Galvis Díaz y Gustavo Andrés Romero Cuervo.

Cañón Rojas, Adriana Marcela Sánchez Otero, James Yesid León Castañeda, Óscar Armando Sánchez Cardozo, Diana Maritza Trujillo Góngora, Sonia Jineth Galvis Díaz y Gustavo Andrés Romero Cuervo. Yenni Marcela Orjuela Guerrero y Salomón Orjuela Guzmán ejercieron su derecho a no declarar en contra del acusado.

e. La defensa renunció a la práctica de sus pruebas.

f. En los alegatos de conclusión, la Fiscalía solicitó abordar el caso con perspectiva de género y emitir sentencia condenatoria por los delitos de violencia intrafamiliar agravada -por recaer la conducta en contra de menores de edad y una mujer -, en concurso homogéneo y sucesivo, y lesiones personales dolosas -por tratarse de incapacidades inferiores a 30 díasagravadas -por recaer en una mujer por el hecho de ser mujer- , en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 229 incisos 1° y 2°, 111, 112 inciso 1° y 119 inciso 2° del CP.

La defensa manifestó que no se trata de un caso de violencia de género, que la Fiscalía manifestó la existencia de una amenaza vigente, pero no aportó pruebas de ninguna índole para verificar esa grave imputación, y que, dado que la acusación solo aportó pruebas de referencia inadmisibles, lo procedente es emitir un fallo absolutorio.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 6

g. El juzgado anunci ó el sentido del fallo condenatorio por los delitos por l os que la Fiscalía imputó, acusó y solicitó condena y corrió el

Martín Ruiz 6

g. El juzgado anunci ó el sentido del fallo condenatorio por los delitos por l os que la Fiscalía imputó, acusó y solicitó condena y corrió el traslado del artículo 447 del CPP.

5. El 16 de julio de 2021 el juzgado dictó sentencia. La defensa apeló.

6. El 12 de agosto de 2021 el proceso fue asignado a esta Sala.

IV. Fundamentos de la sentencia recurrida

Fueron los siguientes:

1. Los hechos estipulados por las partes y las pruebas practicadas por la Fiscalía demostraron que Martín Ruiz y Yenni Marcela Orjuela Guerrero conforman una pareja y son los padres de ASRO y JSRO, de cuatro y dos años ; que, durante la convivencia familiar, los días 7 de febrero y 15 de diciembre de 2017 y 27 de octubre de 2018 (sic), aquel violentó física y psicológicamente a sus familiares, y luego, los días 26 de febrero y 20 de abril de 2019 continuó con las agresiones en contra

de Yenni Marcela.

Tuvo en cuenta que las versiones de esta que están trascritas en los dictámenes médicos aducidos al juicio por los peritos de la Fiscalía son pruebas de referencia inadmisibles; y, por el contrario, sus opiniones expertas sobre las lesiones que hallaron en el cuerpo de las víctimas son pruebas directas. Ahora bien, consideró razonable que las amenazas de muerte provenientes de Martín Ruiz en contra de la vida de Yenni Marcela y de sus familiares, hayan incidido en la decisión de aquella y de su padre, Salomón Orjuela Guzmán, de no declarar en el

amenazas de muerte provenientes de Martín Ruiz en contra de la vida de Yenni Marcela y de sus familiares, hayan incidido en la decisión de aquella y de su padre, Salomón Orjuela Guzmán, de no declarar en el juicio y ampararse en la garantía constitucional. En ese orden, advirtió que estaba en el supues to de los eventos similares al secuestro y la desaparición forzada del literal b del artículo 438 del CPP, que autorizaba a valorar las versiones de la víctima consagradas en los informes médicos.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 7

En consecuencia, encontró que la Fiscalía acreditó que las conductas desplegadas por Martín Ruiz sobre sus familiares se adecúan a los delitos de violencia intrafamiliar agravada y lesiones personales dolosas agravadas, en concursos homogéneos y sucesivos.

2. En el proceso de dosificación punitiva tuvo en cuen ta la pena prevista para el delito de violencia intrafamiliar agravada y, dada la ausencia de circunstancias de menor y mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto y la pena mínima, 72 meses de prisión . Aumentó ese monto en 36 meses, por los tres concursos homogéneos, para un total de 108 meses de prisión. Adicionalmente, por el concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas agravadas , en dos concursos homogéneos y sucesivos, adicionó 20 meses, para una pena definitiva de 128 meses de prisión. A s u vez, impuso las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de acercarse y comunicarse con las víctimas y miembros

de 128 meses de prisión. A s u vez, impuso las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de acercarse y comunicarse con las víctimas y miembros de su núcleo familiar por el mismo término.

3. Por último, por no concurrir lo s presupuestos legales, le negó la suspensión de la condena y la prisión domiciliaria y ordenó al INPEC mantener a Martín Ruiz privado de su libertad en establecimiento penitenciario.

V. Fundamentos del recurso interpuesto

La defensa le solicitó al Tribunal revocar la sentencia y, en su lugar, absolver a Martín Ruiz. Expuso que la Fiscalía practicó los testimonios de los peritos del INML y que no discute la idoneidad de sus dictámenes. Lo que sí reprocha es que sus versiones sobre lo que los pacientes y víctimas en esta actuación les relataron constituye prueba de referencia inadmisible.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 8

Era imperativo escuchar la versión de la víctima; sin embargo, esta se amparó en su derecho a no declarar en contra del acusado y, en ese orden, la Fiscalía se quedó corta de pruebas y existen dudas insalvables sobre la ocurrencia de los hechos y el posible autor.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta Sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra una sentencia proferida por un juzgado penal municipal de este distrito, dentro de un proceso penal que se adelantó por hechos

conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra una sentencia proferida por un juzgado penal municipal de este distrito, dentro de un proceso penal que se adelantó por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta Sala para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente, lo inescindiblemente relacionado con ellos y la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado que es apelante único.

En esa dirección, el Tribunal expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del acusado.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el Tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Martín Ruiz es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la Sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías locales y los juzgados penales municipales han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 9

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la Fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación y el juzgado de conocimiento realizó las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia de rigor.

Finalmente, se respetaron los derechos de procesado y de las partes e

de acusación y el juzgado de conocimiento realizó las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia de rigor.

Finalmente, se respetaron los derechos de procesado y de las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.

Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y por ello, hay lugar a emitir una decisión de fondo.

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

3. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

De acuerdo con el artículo 229 del CP, incurre en pena de prisión el que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. La pena se agrava cuando, entre otras, se cometa contra una mujer y menores de edad.

Además, según los artículos 111, 112 inciso 1° y 119 inciso 2° del CP , el que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud y ocasione con esto una incapacidad médica inferior a 30 días, incurre en pena de prisión. Esta se aumenta en el doble, cuando la conducta se comete en contra de una mujer por el hecho de ser mujer.110016000015201700099 01 Martín Ruiz

una incapacidad médica inferior a 30 días, incurre en pena de prisión. Esta se aumenta en el doble, cuando la conducta se comete en contra de una mujer por el hecho de ser mujer.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 10

Así las cosas, en el presente caso, la Sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de tales delitos por parte de Martín Ruiz y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará.

2. Acerca de la prueba de referencia

4. El Tribunal considera necesaria una breve contextualización del específico tema probatorio que es relevante en este caso: la prueba de referencia.

De acuerdo con la doctrina especializada 1, los antecedentes de esta institución se remontan a mediados del Siglo XVI, cuando la justicia inglesa copió lo que ya se identificaba como el mal principal de la justicia continental europea: el uso de declaraciones hechas fuera del juicio como prueba contra un acusado y que se preparaban a la manera de un expediente que luego era leído ante o por el jurado. El problema de esta práctica procesal era evidente: el acu sado no contaba con la oportunidad de confrontar a los declarantes que lo incriminaban y, a

1 EDWARD J. IMWINKELRIED, “The case for the present sense impression hearsay exception: the relevance of the original version of Federal Rule of Evidence 803 to Judge Posner’s criticism of the exception”, en University of Louisville Law Review, vol. 54, n.°3 , 2016. Consultado en https://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:4553/eds/pdfviewer/pdfviewer?vid=3&si

Judge Posner’s criticism of the exception”, en University of Louisville Law Review, vol. 54, n.°3 , 2016. Consultado en https://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:4553/eds/pdfviewer/pdfviewer?vid=3&si d=c02f6618-ba50-4ac6-924c-09d742226f2a%40redis; EDWARD J. IMWINKELRIED, “The constitutionalization of hearsay: the extent to which the Fifth and Sixth Amendments permit or require the liberalization of the hearsay rules”, en Minnesota Law Review , vol. 76, n.°3, 1991, C onsultado en: https://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:2474/login.aspx?direct=true&db=edshol &AN=edshol.hein.journals.mnlr76.27&lang=es&site=eds-live&scope=site; RANDOLPH N. JONAKAIT., “The subversion of the hearsay rule: the residual hearsay exceptions, circumstantial guarantees of trustworthiness, and grand jury testimony”, en Case Western Reser ve Law Review , vol. 36, n.°3, 1986. Consultado en https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/cwrlrv36&i=441; EMMA PIASECKI Y MICHAEL STOCKDALE, “The safety -valve: discretion to admit hearsay evidence in criminal proceedings”, en Journal of Criminal Law , vol. 76, n.°4, 2012. Consultado en:

https://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:2474/login.aspx?direct=true&db=edshol &AN=edshol.hein.journals.jcriml76.56&lang=es&site=eds-live&scope=site; LAU TIMOTHY T, "reliability of excited utterance hearsay evidence", en Mississippi Law Journal, vol. 87, n.° 4, 2018. Consultado en: https://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:2474/login.aspx?direct=true&db=edshol &AN=edshol.hein.journals.mislj87.32&lang=es&site=eds-live&scope=site; ENRIQUE VÉLEZ RODRÍGUEZ, La prueba de referencia y sus excepciones, San Juan de Puerto Rico, Inter Iuris, 2010.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 11

pesar de ello, podía ser condenado con base en tales declaraciones, pues los jurados no tenían la formación necesaria para percatarse de la poca confiabilidad de es as pruebas. Como es comprensible, este régimen generaba muchas injusticias, lo que llevó a Víctor Hugo a denunciar en una de sus obras que “ La justicia de entonces se preocupaba muy poco de la claridad y la limpieza de un proceso criminal. Con tal de que e l acusado fuera colgado, no pedía nada más ”2. De allí porqué, en las tres últimas décadas del Siglo XVII, el sistema de justicia inglés reaccionó y sentó las bases de la prueba de referencia: de acuerdo con ellas, esta prueba, salvo ciertas excepciones, de bía excluirse del proceso.

Ese régimen fue retomado luego por la justicia estadounidense. Lo hizo

inglés reaccionó y sentó las bases de la prueba de referencia: de acuerdo con ellas, esta prueba, salvo ciertas excepciones, de bía excluirse del proceso.

Ese régimen fue retomado luego por la justicia estadounidense. Lo hizo desde dos frentes: desde las reglas probatorias fijadas para el proceso penal y desde la Constitución de 1787 y sus enmiendas. Desde el primero, identificó unas condiciones ideales para dar credibilidad a un testigo: “el juramento, la presencia del juzgador al declarar el testigo y la disponibilidad de este para ser contrainterrogado por las partes en el proceso” 3. Desde el segundo, consagró en la Sexta Enmienda el derecho del acusado a confrontar a los testigos de cargo. De esta manera, en el proceso penal estadounidense la prueba de referencia no solo remite al régimen legal de la prueba, sino también al derecho fundamental que tiene el acusado a confrontar a los testigos de cargo; es decir, a ejercer la cláusula de confrontación.

En 1973 el Congreso de los Estados Unidos de América adoptó la regla general de exclusión de la prueba de referencia y una lista taxativa de excepciones, más una cláusula resi dual abierta, con la intención de que fuera usada de manera restringida y bajo estrictos criterios de confiabilidad y necesidad 4. En 2003 el derecho anglosajón liberalizó radicalmente la regla 5 y también adicionó una cláusula de

2 VICTOR HUGO, Los Miserables, Trad. Teresa Clavel. Barcelona: Penguin Random House, 2019, p.432. 3 VÉLEZ RODRÍGUEZ, op. cit., p.8. 4 JONAKAIT, op. cit., p. 437

House, 2019, p.432. 3 VÉLEZ RODRÍGUEZ, op. cit., p.8. 4 JONAKAIT, op. cit., p. 437 5 PIASECKI y STOCKDALE, op. cit., p. 314110016000015201700099 01 Martín Ruiz 12

discrecionalidad limitada: su admisibilidad cuando sea necesaria para el interés de la justicia6.

5. Sobre estas bases y luego de los prolíficos desarrollos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, puede afirmarse que la prueba de referencia se entiende como una declaración extrajudicial que se lleva al juicio para probar la verdad de lo aseverado.

Esa declaración puede ser verbal o escrita o incluso puede ser no verbalizada, tiene la particularidad de que constituye una aseveración de la que se puede decir que es verdadera o falsa y es hecha por un declarante en el que no concurren las condiciones ideales ya referidas.

Esta aseveración verbal, escrita o no verbalizada, hecha fuera del juicio, se lleva al juicio por medio de un testigo en el que sí concurren las tres condiciones ideales, pero al que solo le consta lo que el declarante dijo.

Finalmente, esa declaración se lleva al juicio con una finalidad exclusiva: probar la verdad de lo aseverado . Por este motivo, esa declaración no constituye prueba de referencia si se lleva al juicio con una finalidad diversa, como acreditar el efecto que produjo en quien la

6 Para la admisión excepcional de pruebas de referencia en estos contextos se ha presentado la discrecionalidad judicial como elemento esencial, bajo consideraciones como: que la declaración no esté específicamente cubierta por una excepción, que se

6 Para la admisión excepcional de pruebas de referencia en estos contextos se ha presentado la discrecionalidad judicial como elemento esencial, bajo consideraciones como: que la declaración no esté específicamente cubierta por una excepción, que se ofrezca como prueba de un hecho material, que los intereses de la justicia queden mejor servidos con su admisibilidad, que tenga suficientes garantías de confiablidad equivalentes a las excepciones de las otras excepciones y que tengan mayor valor probatorio que cualquier otra evidencia que el solicitante pudiera conseguir con un esfuerzo razonable . IMWINKELRIED, The case for the present sense impression hearsay exception: the relevance of the original version of Federal Rule of Evidence 803 to Judge Posner’s criticism of the exception, cit., pp.467-468. Las circunstancias en las que la declaración fue rendida, el grado hasta el cual se suple la evidencia que de ninguna otra manera estaría disponible, los indicios de confiabilidad, el motivo por el que el declarant e no puede rendir la evidencia oral, la extensión hasta la cual la prueba de referencia no puede ser controvertida por la defensa y la injusticia hacia el acusado. PIASECKI y STOCKDALE, op. cit., p. 318 -319. Esto con la particular precaución de admitir pruebas de referencia cuando se pone al acusado en una seria desventaja y en circunstancias en las que la Fiscalía no tendría ningún caso si no se admitieran. Claro, las cargas para aducir las pruebas de estos factores serán mayores para la Fiscalía, que para la defensa. IMWINKELRIED, The constitutionalization of hearsay: the extent to which the Fifth and Sixth Amendments permit or require the liberalization of the hearsay rules, cit., p. 547.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 13

hearsay: the extent to which the Fifth and Sixth Amendments permit or require the liberalization of the hearsay rules, cit., p. 547.110016000015201700099 01 Martín Ruiz 13

escuchó, el estado mental del declarante, un asunto implícito, como medio de impugnación o para refrescar la memoria del testigo.

En ese régimen, la prueba de referencia está proscrita tanto por no satisfacer las cond iciones ideales de la prueba testimonial, como por violar la cláusula de confrontación con los testigos de cargo. No obstante, esa proscripción no es absoluta, ya que es excepcionalmente admisible en algunos casos en los que existen motivos para confiar en el declarante -como cuando este está en peligro de muerte o en el de las declaraciones contra interés - o en los que el declarante no está disponible -como sucede cuando el testigo ejerce el privilegio contra la incriminación, ha perdido la memoria o no qu iere declarar-. Aparte de ello, existen también unas exenciones en las que una declaración extrajudicial que se lleva a un juicio para probar la verdad de lo aseverado no constituye prueba de referencia, como sucede con las declaraciones anteriores del testigo o con las admisiones de parte.

6. En este contexto, es comprensible este razonamiento de la doctrina especializada: “Explica McCormick, que ‘en la situación de prueba de referencia, están envueltos dos testigos. El primero cumple con las tres condiciones ideales para la prestación del testimonio, pero meramente informa lo que el segundo testigo dijo. El segundo testigo es el declarante extrajudicial cuya declaración no fue prestada de conformidad con las condiciones ideales, pero contiene la informaci ón

condiciones ideales para la prestación del testimonio, pero meramente informa lo que el segundo testigo dijo. El segundo testigo es el declarante extrajudicial cuya declaración no fue prestada de conformidad con las condiciones ideales, pero contiene la informaci ón crucial’. El criterio determinante es que ese segundo testigo (declarante) y quien prestó la declaración extrajudicial, no ocupa la silla testifical. Tal ausencia del testigo de la silla testifical hace imposible que pueda estar sujeto a las condiciones ideales. Con lo cual, se priva al juzgador el poder evaluar debidamente la credibilidad que merece el declarante y, con ello, su declaración. Resulta evidente el nudo del problema: el proponente de la prueba pretende la admisibilidad de una declaración cuya credibilidad sería evaluada por el juzgador sin el beneficio de las condiciones ideales, con las consecuencias que ello supone7”.

7 VÉLEZ RODRÍGUEZ, op. cit., p.19110016000015201700099 01

Martín Ruiz 14

7. Entonces, como puede observarse, en el modelo anglosajón la prueba de referencia es una institución cuya historia se remonta a cinco siglos, que tuvo como fundamento la injusticia implícita en las condenas basadas en pruebas que el acusado no podía controvertir; que se dotó de fundamento legal y, en algunos casos, constitucional, para la cual se previó una cláusula general de exclusión y una cláusula excepcional de admisión, y que ha sido objeto de una detenida decantación jurisprudencial. Pero, aun así, a pesar de toda esa agitada historia, la prueba de referencia es una institución que aún no está delineada en

de admisión, y que ha sido objeto de una detenida decantación jurisprudencial. Pero, aun así, a pesar de toda esa agitada historia, la prueba de referenc