TSDJ BOG SP - 110016000015201702250 01-(05-12-2017)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia : 110016000015201702250 01 [1378]

Procedencia : Juzgado Quince Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos : Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravados Motivo : Apelación auto Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 156

Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la defensa, contra el auto , del 3 1 de octubre de 2017 , proferido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por el cual no se accedió a un decreto de nulidad solicitado por aquélla.

Antecedentes

Con fundamento en los hechos reseñados en la acusación1, el 26 de marzo de 20172, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de JORGE ELIÉCER GRAJALES, en la s que se le atribuyó la comisión de un concurso de acceso s carnales abusivos con menor de catorce años agravado s y de actos sexuales con menor de

1 Folio 5 carpeta

atribuyó la comisión de un concurso de acceso s carnales abusivos con menor de catorce años agravado s y de actos sexuales con menor de

1 Folio 5 carpeta 2 Folio 11 carpetaRadicado: 110016000015201702250 01 [1378] Procesado: JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Página 2 de 9 catorce años agravados , según lo previsto en los artículos 31, 208, 209 y 211 – numeral 5.º - del Código Penal , cargos que no aceptó 3. La defensa apeló la determinación que declaró la aprehensión ajustada a la legalidad y el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital , en proveído del 16 de junio 4, la revocó, para, en su lugar, declarar aquélla ilegal. Radicado el escrito de acusación el 15 de mayo de 20 175, correspondieron las diligencias al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que instaló la audiencia respectiva el 31 de octubre siguiente 6, en dicha oportunidad, el defensor solicitó un decreto de nulidad, que fue n egado por la señora juez y confirmado en segunda instancia por esta Sala7. El 27 de abril de 2018 se celebró la audiencia de acusación 8, mientras que la audiencia preparatoria tuvo lugar el 24 de octubre de 2018 9, y, el juicio oral se ha desarrollado en se siones del 7 de noviembre del mismo año 10 el la cual la defensa solicitó la anulación de lo actuado porque , en su

audiencia preparatoria tuvo lugar el 24 de octubre de 2018 9, y, el juicio oral se ha desarrollado en se siones del 7 de noviembre del mismo año 10 el la cual la defensa solicitó la anulación de lo actuado porque , en su opinión, en virtud de la declaratoria de ilegalidad de la captura, a su representado se le está prolongando i ndebidamente la privación de la libertad11, a l o que se opusieron la delegada fiscal 12 y la apoderada de la víctima13. El despacho resolvió desfavorablemente en pronunciamiento contra el cual se interpuso el recurso que ahora se examina.

Providencia impugnada

La funcionaria de primer grado señaló que los cuestionamientos a la privación de libertad ya fueron resueltos y acogidos por el Juzgado

3 Folios 20 y 21 carpeta 4 Folios 15 a 31 carpeta 5 Folios 1 a 6 carpeta 6 Folios 44 a 51 carpeta 7 Folios 57 a 64 carpeta 8 Folio 83 carpeta 9 Folios 105 a 109 carpeta 10 Folios 127 a 129 carpeta 11 Sesión del 31 de octubre de 2017, cd 1, paso 5:12 y ss. 12 Sesión del 31 de octubre de 2017, cd 1, paso 11:56 y ss. 13 Sesión del 31 de octubre de 2017, cd 1, paso 15:45 y ss.Radicado: 110016000015201702250 01 [1378] Procesado: JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Página 3 de 9

Procesado: JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Página 3 de 9

Treinta y Uno homologo, el cual declaró ilegal la captura y que la restricción de la libertad no se veía afectada porque su limitación obedecía a la m edida de aseguramiento. Adujo que el profesional convalidó la actuación porque intervino en las restantes audiencias preliminares y porque, desde que se decretó dicha ilegalidad, transcurrieron más de cuatro meses sin alegarla. Finalmente, indicó que si lo pretendido es el restablecimiento de la libertad , la petición debe elevarse ante los jueces con función de control de garantías14.

Argumentos del recurrente

Solicitó que se revocara el proveído. Adujo que alegó la nulidad en el momento oportuno, señaló que la basaba en una supuesta violación al debido proceso y radicó su trascendencia en que la ilegalidad declarada vició los actos procesales posteriores de modo que debe retrotraerse la actuación a la formulación de imputación , inclusive. En su criterio, n o convalidó ningún acto puesto que , por considerar ilegitima la aprehensión, recurrió la providencia del señor juez con función de control de garantías15.

Argumentos de los no recurrentes

La señora fiscal demandó confirmación , señaló que el opugnante empl eó la sustentación de la alzada para adicionar argumentos a la solicitud original, que no invocó la causal correspondiente ni la vulneración que presuntamente se presentó. En su criterio , los cuestionamientos

la sustentación de la alzada para adicionar argumentos a la solicitud original, que no invocó la causal correspondiente ni la vulneración que presuntamente se presentó. En su criterio , los cuestionamientos planteados deben ventilarse ante el juez con fu nción de control de garantías para que considere una eventual revocatoria de la medida de aseguramiento16. La apoderada de víctima compartió tales aseveraciones

14 Sesión del 31 de octubre de 2017, cd 2, paso 1:52 y ss. 15 Sesión del 31 de octubre de 2017, cd 2, paso 13:55 y ss. 16 Sesión del 31 de octubre de 2017, cd 2, paso 30:01 y ss.Radicado: 110016000015201702250 01 [1378] Procesado: JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Página 4 de 9 e hizo hincapié en que en la imputación no se desconocieron garantías fundamentales17.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1.º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación extendiéndose a aquello que resulte inescindiblemente vinculado 18, sin agravar la situación del opugnante único19, para concluir en la confirmación del auto en estudio porque no se observa menoscabo de las reglas sobre competencia, el debido proceso en aspectos sustanciales o el derecho de defensa.

opugnante único19, para concluir en la confirmación del auto en estudio porque no se observa menoscabo de las reglas sobre competencia, el debido proceso en aspectos sustanciales o el derecho de defensa.

2.- Con carácter preliminar y para atender el señalamiento de la señora fiscal, el Tribunal encuentra que la sustentación de la apelación cumple las exigencias necesarias para su trámite, pues de a quélla sólo se exige que sea suficiente para ese fin y si bien la expuesta por el señor defensor es, en extremo, escueta, permite abordar el tema planteado20; asimismo, es coincidente, en lo fundamental, con la solicitud inicial y no se vició por la lectura de apartes de la providencia del 16 de junio de 2017 , del señor juez treinta y uno penal del circuito con función de conocimiento , porque fue mencionada en la primera intervención y era de la sapiencia de las

17 Sesión del 31 de octubre de 2017, cd 2, paso 43:58 y ss. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTI CIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 19 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 1 de marzo de

2017. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación 45031.Radicado: 110016000015201702250 01 [1378] Procesado: JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Página 5 de 9 partes e intervinientes, independientemente de su asistencia a la lectura y

Procesado: JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Página 5 de 9 partes e intervinientes, independientemente de su asistencia a la lectura y habida consideración de que hace parte de la carpeta21.

3.- A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades rigen los principios orientadores que la autoridad judici al está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación 22. Entre ellos se incluye el de acreditación, por cuya virtud quien alega la existencia de un motivo invalidatorio está compelido a especificar la causal que invoca, junto con los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya, los cuales habrán de guardar correspondencia con la realidad procesal, en respeto del principio de corrección material 23. La aplicación de tales postulados halla fundamento en el artículo 27 de la obra citada, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, esto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, con arreglo a los cuales ese remedio cabe únicamente en los eventos en que sea indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer garantías vulneradas. El artículo 457 de esa obra contempla, como causales de nulidad, la violación de l derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

El artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales. Se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y adjetivo, hace

El artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales. Se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y adjetivo, hace

21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 23 de febrero de

2011. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 35678. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de agosto de

2017. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación 50140.Radicado: 110016000015201702250 01 [1378] Procesado: JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Página 6 de 9 alusión a las pautas que gobiernan el curso ade cuado de los trámites 24 y comprende, entre otras, las siguientes garantías25:

«… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el jue z o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celer idad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en

profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celer idad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

»También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “ las formas propias de cada juicio ”, esto es por el conjunto de re glas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».

4.- El defensor apeló la negativa de la nulidad porque, en su criterio, el a quo debió decretar la de la actuación, incluida la audiencia de formulación de imputación , como consecuencia directa de haberse declarado ilícita la captura de JORGE ELIÉCER GRAJALES. Aserto para cuya inadmisión basta tener presente que dicha circunstancia, per se, no tiene la virtualidad de afectar la validez del proceso, como ha sostenido la Sala de Casación Penal26:

«La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, según reiterada opinión de la Sala, porque toda actuación procesal puede comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien capturado.

24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de

2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553.

puede comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien capturado.

24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de

2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de agosto de 2007. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 27754.Radicado: 110016000015201702250 01 [1378] Procesado: JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Página 7 de 9

»La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento. Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la i nvalidación de las audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es p uesto a su disposición el aprehendido como mecanismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006.

»(…)

»Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se

del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006.

»(…)

»Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza la privación física de la libertad a través de la medida de aseguramiento y expedida ésta se deduce que la restricción del derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por l a cual es absolutamente fuera de lugar en casación plantear como circunstancia de nulidad la supuesta captura ilegal del procesado, simplemente porque no se trata de un acto que incida en la estructura del proceso penal.

»El proceso no se afecta o atrofia por una captura ilegal y la misma no es causal de nulidad, pues a la luz de la legislación procesal vigente, los actos procesales son ineficaces por prueba ilícita, incompetencia del juez y violación a garantías fundamentales, y, según lo dispuesto por el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, “ no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas”».

Además, como lo aludieron las otras partes e intervinientes y la señora juez de primera instancia y se desprende del texto acabado de citar y de otras providencias de la alta corporación, la captura es un acto contingente y no es presupuesto de ninguna actuación dentro del esquema antecedente - consecuente que conforma el debido proceso27, de modo que la privación de la libertad del implicado no afecta su validez y los cuestionamientos por ese motivo, en el estadio en que se encuentra el

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 20 de agosto de

modo que la privación de la libertad del implicado no afecta su validez y los cuestionamientos por ese motivo, en el estadio en que se encuentra el

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 20 de agosto de

2009. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 32446.Radicado: 110016000015201702250 01 [1378] Procesado: JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Página 8 de 9 diligenciamiento, deben ventilarse ante el juez con función de control de garantías, quien conserva plenas facultades para decidir sobre ese particular hasta el momento en que lo puede hacer el señor juez de conocimiento, cuando se anuncia el sentido del fallo. De manera que al trámite principal de la causa resulta n totalmente ajeno s los cuestionamientos a la legalidad de la aprehensión inicial o de la medida de aseguramiento, pues éstos deben ser materia de las correspondientes audiencias preliminares, según el artículo 154 del Código de Procedimiento Penal. Con el agregado de que la actual orden de detención intramural que afecta al incriminado , impuesta por la señora juez cuarta penal municipal con función de control de garantías , no fue siquiera cuestionada por el defensor en su momento.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar el auto , del 3 1 de octubre de 2017 , proferido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Confirmar el auto , del 3 1 de octubre de 2017 , proferido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido BarrientosRadicado: 110016000015201702250 01 [1378] Procesado: JORGE ELIÉCER GRAJALES Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otro Página 9 de 9

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña