TSDJ BOG SP - 110016000015201705995 01-(19-02-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201705995 01 Procesado(s): Hugo Fernando Largo Trejos Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Auto niega pruebas Modificar Aprobado mediante acta Nº 022 de 2020 Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el auto del 9 de diciembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá decretó a las partes algunas pruebas y les negó otras, dentro del proceso seguido contra Hugo Fernando Largo Trejos por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, el 21 de julio de 2017, en el inmueble ubicado con en la Diagonal 74A Sur no.1F-36 Este de esta ciudad, donde residía la menor de edad S.D.C.L (de 11 años) en compañía de varios familiares, aquella mientras dormía, sintió que le estaban tocando la vagina por encima de la ropa, por lo que despertó y vio a Hugo Fernando Lino Largo Trejos, cuñado de su progenitor, efectuando el tocamiento, tras ello, el hombre se puso la mano en la nariz para olerla; posteriormente, salió de la habitación.Radicado: 110016000015201705995 01 Procesado: Hugo Fernando largo Trejos Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años

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La víctima puso en conocimiento de su progenitora esos hechos el 2 de agosto de 2017 y ésta procedió a formular la respectiva denuncia. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El día 5 de octubre de 20181, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 47 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Hugo Fernando Largo Trejos como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado, conforme a los artículos 209 y 211 numeral 2º del CP, cargo no aceptado por el imputado. La Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento por lo que el procesado continuó en libertad. 3.2 El 26 de noviembre de 20182 la Fiscalía radicó escrito de acusación, cuya formulación efectuó el 19 de julio de 20193 ante el Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita. 3.3 El 9 de diciembre de 20204, se realizó la audiencia preparatoria, en la que el juez concedió y negó algunas de las pruebas pedidas por las partes. Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación por parte de la defensa, asunto que pasa a resolver esta Sala. 4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA 4.1 El Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, mediante auto del 9 de diciembre de 2020, decretó las pruebas solicitadas por la Fiscalía y parte de las de la defensa, pero para efectos 1 Folio 14 del expediente virtual. 2 Folio 16 a 20 ibídem. 3 Folio 29 ibídem. 4 Folio 40 a 42 ibídem.Radicado: 110016000015201705995 01 Procesado: Hugo Fernando

pero para efectos 1 Folio 14 del expediente virtual. 2 Folio 16 a 20 ibídem. 3 Folio 29 ibídem. 4 Folio 40 a 42 ibídem.Radicado: 110016000015201705995 01 Procesado: Hugo Fernando largo Trejos Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años

3 del recurso, pertinente señalar que le negó al defensor la posibilidad de practicar cumulativamente los testimonios de Liliana Chalá Silva y Diana Janeth Silva y en cambió decretó su recepción alternativa a elección de la defensa, es decir, que solo se recibirá uno de los dos, por ser repetitivos, ya que para la juez se refirirán a las mismas circunstancias. 5. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión atrás reseñada, el defensor la apeló y solicitó revocar la providencia confutada para en su lugar permitir que los dos testimonios se practiquen. Para el recurrente, contrario a lo dicho por el juez, cada una de las potenciales declarantes informará sobre aspectos específicos y diferenciados respecto del procesado y sus relatos son complementarios por lo que resaltó su importancia para la defensa de Largo Trejos. Solicitó tener en cuenta que delitos como el que ocupa a esta causa son “de puerta cerrada” lo que implica que hay que tener en cuenta varias circunstancias para llegar a la verdad. Por tanto, solicitó decretar ambos testimonios. 5.2 Los no recurrentes 5.2.1 La Fiscalía refirió que se atendría a lo que resolviera la segunda instancia. 5.2.2 El apoderado de la víctima solicitó mantener la decisión de primera instancia por cuanto la petición probatoria no cumplió los parámetros legales y jurisprudenciales, luego no puede pregonarse la pertinencia y utilidad de lo pedido por el defensor.Radicado: 110016000015201705995 01 Procesado: Hugo Fernando largo Trejos Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años 4

4 5.2.3 El procurador advirtió que la sustentación del recurso raya con la ausencia de disenso debido a que, en su criterio, no expuso el recurrente de qué manera se complementaban los testimonios cuya práctica pretende, por lo que solicitó a la juez de primera instancia no conceder la apelación. En todo caso refirió que de darse trámite al recurso por parte del a quo, solicitaba al tribunal mantener la decisión confutada porque realmente no se expuso el defensor de qué manera eran complementarias las declaraciones pretendidas. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34-1, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídicos a resolver se concretan en determinar si deben decretarse como pruebas tanto el testimonio de Liliana Chalá Silva como el de Diana Janeth Silva. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 De la apelación contra las decisiones relacionadas con las pruebas. El artículo 177 numeral 4º de la Ley 906 de 2004 establece que el recurso de apelación procede contra “el auto que niega la práctica de la prueba en el juicio oral”. Así mismo, el numeral 5º de esa norma también lo admite contra la decisión sobre la exclusión de una prueba en juicio oral sin hacer distinciones sobre el sentido en que se produzca la determinación.Radicado: 110016000015201705995 01 Procesado: Hugo Fernando largo Trejos Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años 5

Por su parte, el artículo 359 inciso 3º ejusdem, refiere que proceden los recursos ordinarios, es decir, apelación y reposición (artículo 176 inciso 1º CPP), contra la exclusión, el rechazo o la inadmisión de una prueba. Éstos tres conceptos han sido diferenciados por la jurisprudencia así: la exclusión se da por la ilicitud o ilegalidad (artículo 20 del CPP); el rechazo, por indebido descubrimiento probatorio (artículo 376 ibídem) y la inadmisión, por el acaecimiento de alguna de las causales del artículo 176 del CPP (CSJ. AP 644 de 2017). Ahora, como puede verse y para lo que importa al caso en estudio, aquí se decretó alternativamente uno de los dos testimonios pretendidos por la defensa, a elección de ésta, lo que, al tiempo implica la negativa de alguno de esos medios probatorios. Por tanto, es procedente el recurso contra esa determinación. 6.3.2 Del decreto de pruebas. Según el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, durante la audiencia preparatoria la defensa y la Fiscalía solictarán las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará su práctica cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la ley. Para que sea aceptada la práctica de una prueba en la posterior audiencia de juicio oral, deben converger sobre ella una serie de requisitos establecidos en la Ley 906 de 2004, entre los cuales están: su obtención legal, so pena de ser excluida (artículo 23 ídem), haber sido solicitada o presentada de manera oportuna (artículo 374), ser pertinente (artículo 375) y ser admisible (artículo 376). Ahora, la pertinencia, como lo indica el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, se materializa cuando

23 ídem), haber sido solicitada o presentada de manera oportuna (artículo 374), ser pertinente (artículo 375) y ser admisible (artículo 376). Ahora, la pertinencia, como lo indica el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, se materializa cuando la evidencia se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a laRadicado: 110016000015201705995 01 Procesado: Hugo Fernando largo Trejos Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años

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responsabilidad penal del acusado. También cuando hace más o menos probable alguno de esos aspectos o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito. Frente a la admisibilidad debe decirse que no solo dependerá de la pertinencia sino de otros aspectos como la legalidad, licitud y además que la prueba no conlleve a lo siguiente : i) peligro de causar grave perjuicio indebido, ii) genere confusión en lugar de aportar claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio (inutilidad), iii) sea injustamente dilatoria del procedimiento (artículo 376 del CPP) La Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, jurisprudencialmente ha reiterado los parámetros a tenerse en cuenta cuando se trata de los atributos de las pruebas y que deben estudiarse para el momento de su decreto, así: “2. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. “Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición de pruebas debe ceñirse a unos parámetros, respecto de los cuales ha indicado: “«Entonces, los atributos de las pruebas, según lo ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; (…) y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario». (C.S.J. AP1282-2014.) “Por manera que, las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que

(…) y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario». (C.S.J. AP1282-2014.) “Por manera que, las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de los mismos para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.” (CSJ. AP 3330 de 2018) 6.4 El caso concreto En los términos en que fueron planteados los recursos de apelación se advierte que el defensor de Hugo Fernando Largo Trejos pretende que se revoque la decisión del a quo para que se permita la práctica de losRadicado: 110016000015201705995 01 Procesado: Hugo Fernando largo Trejos Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años

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testimonios tanto de Liliana Chalá Silva como de Diana Janeth Silva por ser complementarios y no repetitivos. 6.4.1 Para resolver la controversia interesa citar lo dicho por la defensa al momento de solicitar como pruebas a las mencionadas testigos. Sobre Liliana Chalá Silva dijo que daría cuenta de: la distribución de la vivienda en que ocurrieron los hechos, del lugar donde dormía la menor de edad víctima, el lugar donde dormía o residía el procesado, las distancias entre esos sitios y si había o no escaleras; además, se referirá acerca de si el procesado sufría algún tipo de discapacidad que le dificultara la movilidad. Resaltó que la prueba es pertienente y conducente porque la potencial declarante residía en la misma vivienda que los involucrados en los hechos y con su dicho hará más o menos probable la teoría del caso de la Fiscalía respecto de la responsabilidad del acusado. En cuanto al testimonio de Diana Janeth Silva, interesa remembrar que al solicitarlo, el defensor señaló que aquella es familiar y residía en la misma vivienda de la menor. Resaltó que “también” se referirá al sitio donde dormía la víctima, pero enfatizará si ésta dormía con la puerta abierta, cerrada o con seguro y por tanto, su atestación hará más o menos probable la ocurrencia de los hechos. Destacó que esa declaración será útil para determinar la probabilidad de que el procesado sea responsable penalmente. 6.4.2 Al respecto, lo primero a clarificar es que no está en discusión en este caso la pertinencia de ambos testimonios, tanto más cuando se constata que se referirán

a las condiciones del sitio donde ocurrieron los hechos y a las posibles deficultades de movilidad del procesado, lo que podría hacer menos probable la comisión del delito, con lo que se satisface lo exigido por el artículo 375 del CPP.Radicado: 110016000015201705995 01 Procesado: Hugo Fernando largo Trejos Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años

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Tampoco está en duda la conducencia, dada la capacidad legal de la prueba testimonial para acreditar lo que acá se persigue. Lo que se debate entonces es si son o no repetitivos, lo cual entraña un problema de utilidad, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia (AP 7577 de 2017) Ahora, en el sub lite se aprecia que la temática de la declaración de Diana Janeth Silva se restringe a dar cuenta del sitio donde dormía la víctima, es decir, al espacio en el que habrían ocurrido los hechos objeto de este proceso. Así, se constata que versará sobre idéntico punto que uno de los que abordará la testigo Liliana Chalá Silva. Aunque el defensor en su solicitud probatoria intentó hacer notar, como aditamento, que Diana Janeth Silva señalará si la menor de edad víctima dormía con la puerta abierta o cerrada y en este último evento si pasaba o no el seguro, cierto es que no puntualizó por qué Liliana Chalá Silva - también habitante el inmueble donde ocurrió el presunto vejamen sexual – no pueda o no vaya a dar cuenta igualmente de esa situación cuando se refiera a las condiciones del lugar donde dormía la víctima en la época de los sucesos. Siendo así, no puede entenderse que la primera de las nombradas realmente suministrará información complementaria, como lo afirma el apelante, por el contrario, su contenido se advierte repetitivo con uno de los aspectos que tratará Liliana Chalá Silva, y por tanto inncesario para el proceso, es decir, inútil. En consecuencia, ha debido decretarse una y negarse la otra con apoyo del criterio de la mejor evidencia: Cuando las partes proponen varias pruebas para demostrar un elemento estructural de sus teorías factuales, y el Juez considera que las mismas son repetitivas y, por tanto, injustamente dilatorias del trámite, el concepto de mejor evidencia se erige en un importante criterio para establecer

evidencia: Cuando las partes proponen varias pruebas para demostrar un elemento estructural de sus teorías factuales, y el Juez considera que las mismas son repetitivas y, por tanto, injustamente dilatorias del trámite, el concepto de mejor evidencia se erige en un importante criterio para establecer cuáles de ellas deben ser decretadas, sin perder de vista la obligación de lograr un puntoRadicado: 110016000015201705995 01 Procesado: Hugo Fernando largo Trejos Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años

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de equilibrio entre los derechos de las partes (principalmente el derecho a la prueba) y la eficacia de la administración de justicia (Art. 10 ídem). (CSJ. AP7577 de 2017) Ahora, la juez optó por decretar los dos testimonios de manera alternativa, lo que significa que a elección del defensor solo podrá practicarse uno de ellos; sin embargo, conforme el criterio de mejor evidencia, en su acepción más amplia5, lo adecuado era decretar el testimonio de Liliana Chalá Silva y negar el de Diana Jeneth Silva porque la primera no solo referirá datos sobre las condiciones del lugar en el que dormía la víctima para el momento de los hechos, de lo que también daría cuenta la segunda, sino concatenará esa información con otra también relevante como la distribución del interior de la vivienda y las condiciones de movilidad del procesado. Por tanto, el derecho de la defensa a la prueba se garantiza de mejor manera decretando tal testimonio al ser más completo, puesto que la alternatividad podría conllevar a que eventualmente quedaran temas relevantes por fuera del juicio. En ese orden de ideas corresponde modificar el auto apelado para admitir de una vez como prueba el testimonio de Liliana Chalá Silva y negar por repetitivo el de Diana Janeth Silva. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE: PRIMERO. MODIFICAR el auto apelado, para admitir como prueba de la defensa el testimonio de Liliana Chalá Silva y denegar el de Diana Janeth Silva. 5 … el concepto de mejor evidencia apunta a eliminar, en cuanto sea posible, los riesgos en la tergiversación o alteración de los medios de

prueba, y facilitar el ejercicio de la contradicción y la confrontación. En esa lógica, la presentación del testigo que presenció los hechos, en lugar de aquel que escuchó su relato, permite establecer de forma más fidedigna la narración, al tiempo que posibilita el desarrollo de la confrontación (CSJ.AP 7577 de 2017)Radicado: 110016000015201705995 01 Procesado: Hugo Fernando largo Trejos Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años

10 SEGUNDO.- ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso. TERCERO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICDA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado