TSDJ BOG SP - 110016000015201706299 01-(19-03-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000015201706299 01 [1504]

Procesado : LUIS CARLOS OBANDO LOZADA Procedencia : Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma Aprobada : Acta número 030

Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por la defensa de LUIS CARLOS OBANDO LOZADA, contra la sentencia , del 13 de diciembre de 201 8, proferida por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Hechos

El 9 de agosto de 2017, aproximadamente a las 12:40 horas, miembros de la Policía Nacional que realizaban labores de patrullaje a la altura de la carrera 18M con calle 69R sur, fueron alertados, por la Unidad de Información del CAI Compartir , sobre la presencia de un sujeto , en inmediaciones de la carrera 18 K con calle 69R sur, que, al parecer, se encontraba expendiendo alucinógenos y que vestía una chaqueta negra, jean negro y ten is rojos . Al arribar al lugar indicado , con las características dadas , se halló a quien a la postre se identificó como

encontraba expendiendo alucinógenos y que vestía una chaqueta negra, jean negro y ten is rojos . Al arribar al lugar indicado , con las características dadas , se halló a quien a la postre se identificó como LUIS CARLOS OBANDO LOZADA, que, al notar la presencia de las autoridades, arrojó un elemento al césped, el cual fue recogido por unoRadicación: 110016000015201706299 01 [1504] Procesado: LUIS CARLOS OBANDO LOZADA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 2 de 10 de los policiales y era un tetero didáctico de color naranja que contenía sesenta cápsulas de una sustancia identificada como cocaína y sus derivados, con un peso neto de 10,7 gramos.

Antecedentes

El día inmediatamente siguiente , ante el Juzgado Catorce Penal Municipal c on Función de Control de Garantías de esta sede , se llevaron a cabo la legalización de captura y la formulación de imputación en contra de l mencionado, a quien se atribuyó la comisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo1, de acuerdo con lo previsto en el artículo 376 - inciso 2.º - del Código Penal 2, cargo que no aceptó 3. Radicado el escrito de acusación el 30 de octubre siguiente4, las diligencias correspondieron al Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento que realizó la audiencia respectiva el 22 de febrero de 2018 5, en la que

acusación el 30 de octubre siguiente4, las diligencias correspondieron al Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento que realizó la audiencia respectiva el 22 de febrero de 2018 5, en la que el delegado fiscal mantuvo el cargo en mención6. La vista preparatoria tuvo lugar el 13 de julio de 20187 y el juicio oral los días 27 de septiembre8 y 13 de diciembre de 2018 , sesión ésta en la que se anunció el sentido del fallo y se le dio lectura9.

Providencia impugnada

Declaró responsable a LUIS CARLOS OBANDO LOZADA, como autor del punible referido, y le impuso 64 meses de prisión y de inhabilitación

1 Sesión del 10 de agosto de 2017, récord 25:26 2 Modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 3 Folios 14 y 15 carpeta. 4 Folios 16 a 19 carpeta 5 Folio 23 carpeta 6 Sesión del 22 de febrero de 2018, récord 3:50 7 Folios 32 y 33 carpeta 8 Folios 44 a 46 carpeta 9 Folios 64 a 66 carpetaRadicación: 110016000015201706299 01 [1504] Procesado: LUIS CARLOS OBANDO LOZADA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 10 para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como el pago de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos de multa, sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la privación de la libertad . Después de

dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos de multa, sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la privación de la libertad . Después de describir los hechos y los antecedentes e i dentificar al encartado, señaló que, con base en las estipulaciones probatorias y el testimonio del uniformado Jeisson Alexander Camargo Cáceres , se demostró que el implicado fue sorprendido en la vía pública llevando consigo estupefacientes y no se acreditó su condición de adict o, como lo pretendía hacer creer la defensa , con el relato de la madre del procesado, Ana Silvia Lozada Álvarez10.

Argumentos del recurrente

Solicitó que se revocara el proveído por estimar que el enjuiciado tiene la condición de consumidor habitual de estupefacientes , como lo referenció su progenitora , quien hizo alusión a que su hijo empezó a tener contacto con las drogas desde que cursaba décimo grado de bachillerato hasta el punto de extraer de su casa algunos objetos, presuntamente, para financiar su adicción , lo que la obligó a abandonarlo. En opinión del censor, el porte de estupefacientes no es punible en cantidad es inferiores a la dosis personal o superiores en tratándose de consumidores habituales . Adicionalmente, consideró que su planteamiento se refuerza si se tiene en cuenta que la sustancia incautada correspondía a bazuco, cuyos efectos de corta duración y bajo costo facilitan el acceso a personas sin recursos y co n alto estado de adicción.11

No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes.

10 Folios 52 a 63 carpeta

bajo costo facilitan el acceso a personas sin recursos y co n alto estado de adicción.11

No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes.

10 Folios 52 a 63 carpeta 11 Folios 70 a 73 carpetaRadicación: 110016000015201706299 01 [1504] Procesado: LUIS CARLOS OBANDO LOZADA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 10

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado 12, sin agravar la situación del apelante único 13, para concluir en la confirmación de la providencia impugnada.

2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatidas en el juicio 14 y con la premisa de que, en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto, no existe tarifa legal probatoria sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica 15. Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente

en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica 15. Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampo co los configura 16 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté

12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 13 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 14 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: « la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTIC IA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491.Radicación: 110016000015201706299 01 [1504] Procesado: LUIS CARLOS OBANDO LOZADA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 10 compelida a hacerlo 17. Contra lo planteado por el censor, se verifican,

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 10 compelida a hacerlo 17. Contra lo planteado por el censor, se verifican, con ese grado de conoci miento, los presupuestos para declarar responsable a LUIS CARLOS OBANDO LOZADA por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

3.- El artículo 376 - inciso 2.° - del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley de Seguri dad Ciudadana 18, castiga con privación de la libertad de 64 meses a 108 meses y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes al que, sin permiso de autoridad competente, entre otras acciones, lleve consigo cocaína en cantidad superior a 1 gramo19 e inferior a 100 gramos. Se trata de un tipo de mera ejecución, de peligro abstracto 20 y con verbos rectores alternativos, cada uno de los cuales configura conducta autónoma susceptible de reproche, así se trate de actuaciones concatenadas y progresiva s hacia un fin determinado, se constituyan en pasos previos para ejecutar el siguiente o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal21. En torno de los elementos que corresponde evaluar en eventos en lo s que, como el analizado, se atribuye el ilícito en la modalidad de llevar consigo , tiene papel preponderante el total de sustancia prohibida hallada en poder del infractor, sobre cuyo alcance la jurisprudencia ha dicho22:

«… en la conducta consistente en portar o llevar consigo estupefacientes para el propio consumo, el factor cuantitativo

sustancia prohibida hallada en poder del infractor, sobre cuyo alcance la jurisprudencia ha dicho22:

«… en la conducta consistente en portar o llevar consigo estupefacientes para el propio consumo, el factor cuantitativo

17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. 18 Ley 1453 de 2011 19 Artículo 2.º de la Ley 30 de 1986, «… es dosis para uso personal la cantidad de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína que no exceda de un (1) gramo…». 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de febrero de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43184. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de junio de 2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 31352. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 42617.Radicación: 110016000015201706299 01 [1504] Procesado: LUIS CARLOS OBANDO LOZADA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 10 juega varios roles: 1) Es un elemento determinante de tipicidad, pues sólo un exceso de la dosis personal establecida en el artículo 2, literal j), de la Ley 30 de 1986, permite ubicar el

Página 6 de 10 juega varios roles: 1) Es un elemento determinante de tipicidad, pues sólo un exceso de la dosis personal establecida en el artículo 2, literal j), de la Ley 30 de 1986, permite ubicar el comportamiento en el espectro típico; 2) En consecuencia, la cantidad de droga es uno de los elementos típicos a partir del cual se presume la existencia de riesgo para los bienes jurídicos protegidos; y 3) Es criterio de graduación de l a punibilidad, al igual que para las demás conductas prohibidas en el tipo, pues la pena imponible será mayor en la medida en que también lo sea la cantidad de estupefacientes que constituya el objeto material del delito.

»Por último, debe advertirse que la exequibilidad de la prohibición típica del porte de estupefacientes en cantidad que exceda la dosis legal de uso personal, independiente de que su finalidad sea el tráfico o el consumo; ha sido avalada directa o indirectamente en sede de control de cons titucionalidad, en la sentencias C-221 de 1994 y la C-491 de 2012…».

4.- Con las estipulaciones probatorias dos 23 y tres24, se dieron por ciertas la naturaleza , la cantidad y la mismidad de la sustancia incautada y analizada , consistente en 10,7 gramos de c ocaína y sus derivados.

El patrullero Jeisson Alexander Camargo Cáceres 25 declaró en el juicio oral que, en la fecha indicada en el factum, realizaba labores de vigilancia, con su compañero José Garay, en el sector de la carrera 18M con calle 69R sur , cuando otro de sus compañeros del CAI Compartir ,

oral que, en la fecha indicada en el factum, realizaba labores de vigilancia, con su compañero José Garay, en el sector de la carrera 18M con calle 69R sur , cuando otro de sus compañeros del CAI Compartir , luego de haber recibido una llamada telefónica, les advirtió sobre la presencia de un sujeto en la carrera 18K con calle 69R sur que, al parecer, se encontraba expendien do sustancias psicoactivas y que podía identificarse por el uso de una chaqueta negra, un jean negro y unas zapatillas rojas; motivo por el cual se desplazaron a ese lugar donde hallaron a LUIS CARLOS OBANDO LOZADA quien, inmediatamente,

23 Folios 38 a 40 carpeta 24 Folios 36 y 37 carpeta 25 Sesión del 27 de septiembre de 2018, récord 10:00.Radicación: 110016000015201706299 01 [1504] Procesado: LUIS CARLOS OBANDO LOZADA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 10 arrojó un elemento al césped, que fue recogido por el declar ante y era un tetero de juguete en cuyo interior se encontraron 60 cápsulas con una sustancia que por su olor y color se asemejaba al bazuco. El testigo especificó que LUIS CARLOS OBANDO LOZADA se encontraba solo y que había manifestado que lo descubierto estaba destinado a su consumo.

Hipótesis que la defensa pretendió , sin ningún éxito, demostrar en el juicio oral a través de la declaración de la señora Ana Silvia Lozada

había manifestado que lo descubierto estaba destinado a su consumo.

Hipótesis que la defensa pretendió , sin ningún éxito, demostrar en el juicio oral a través de la declaración de la señora Ana Silvia Lozada Álvarez26, madre del acusado, quien hizo referencia a un viejo episodio en el que enc ontró una bolsa pequeña con unas hojas verdes en el bolsillo del pantalón de su hijo , que para ese entonces cursaba décimo grado de bachillerato , y que, en varias ocasiones , él sacó elementos de su casa, como una olla exprés o una licuadora, para, posiblemente, financiar su consumo. Atestante que no brindó ningún detalle acerca de esa alegada adicción del encartado y, mucho menos, pudo mencionar que, para la época de los hechos , fuera adicto, pues ni siquiera sabía a qué se dedicaba. Únicamente señaló que, con ocasión de los problemas de conducta , desde tiempo atrás, más o menos entre los años 2016 y 2018, se había visto obligada a dejar de vivir con él.

Con tales versiones y acuerdos se demostró ampliamente la ocurrencia del ilícito endilgado y la autoría por parte del implicado que, consciente y deliberada mente, llevaba el psicotrópico en cantidad que superaba en más de nueve veces el peso máximo permitido por la ley y es, justamente, aquella conducta , llevar consigo , la que le es recriminada, como bien se hizo en primera instancia, no bajo el verbo rector de vender , como erróneamente lo adu jo la defensa , con desconocimiento del principio de corrección material 27, puesto que tal

26 Sesión del 27 de septiembre de 2018, récord 22:00.

rector de vender , como erróneamente lo adu jo la defensa , con desconocimiento del principio de corrección material 27, puesto que tal

26 Sesión del 27 de septiembre de 2018, récord 22:00. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala d e Casación Penal. Sentencia del 11 de diciembre de 2018. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación 52311.Radicación: 110016000015201706299 01 [1504] Procesado: LUIS CARLOS OBANDO LOZADA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 8 de 10 conducta no fue la evidenciada por los patrulleros que practicaron la aprehensión ni la incriminada por la fiscalía, en lo que nada incide cuál particular o cuál otro miembro de la institución policial fueron quienes dieron el aviso de alerta que motivó la requisa.

Adicionalmente, la forma y la cantidad en que fue hallada la sustanci a, 60 cápsulas de cocaína escondidas en un tetero de juguete, y la intención de desprenderse de éste en el momento del sorprendimiento, lanzándolo al césped, son indic ativos, junto a los demás medios de prueba, de la consciencia acerca de la ilicitud del c omportamiento y de que el psicotrópico ilícitamente portado no era para el consumo como adicto. Aserto que en nada se modifica con la apreciación de la defensa relativa a que lo encontrado en poder del infractor era bazuco – un derivado de la cocaína o coc aína impura - y, por ello, necesariamente,

adicto. Aserto que en nada se modifica con la apreciación de la defensa relativa a que lo encontrado en poder del infractor era bazuco – un derivado de la cocaína o coc aína impura - y, por ello, necesariamente, el enjuiciado era adicto, dados su bajo precio y su tipo de efectos , porque no son éstos los determinantes de lo delictivo de la acción sino la naturaleza de lo incautado, independientemente de lo que la defensa suponga, sin respaldo alguno, sean sus precios o efectos, en afirmación manifiestamente irrelevante que desconoce que el reproche penal se basa en llevar consigo un estupefaciente en cantidad superior a la legalmente permitida.

Resta recordar que la postura actual de la Corte Suprema de Justicia es la de considerar atípica la tenencia de drogas, en cantidades que excedan razonablemente los topes permitidos, en las hipótesis en que se hayan involucrados consumidores habituales, en relación exclusiva con dich o consumo y cuando no se acredite dedicación al tráfico o a cualquiera otra de las conductas previstas como censuradas . Reciben trato distinto quienes no se ajustan a tales exigencias porqueRadicación: 110016000015201706299 01 [1504] Procesado: LUIS CARLOS OBANDO LOZADA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 9 de 10 interfieren en derechos ajenos 28. En este evento, e l monto de la sustancia deviene relevante cuando se pondera con circunstancias tales como que no se demostró que el encausado fuera usuario habitual requirente de la cantidad referida, pues ello se limitó a una

sustancia deviene relevante cuando se pondera con circunstancias tales como que no se demostró que el encausado fuera usuario habitual requirente de la cantidad referida, pues ello se limitó a una manifestación sin sustento alguno expresada en los alegatos , ante la irrefutable evidencia recolectada y la aprehensión en flagrante delito, de manera que tal disculpa no puede convertirse en referencia admisible, en mínima medida, para catalogar lo como farmacodependiente. En la tensión constitucional que se entabl a entre el supuesto ejercicio legítimo del libre desarrollo de la personalidad y la salud pública, la autoridad judicial ha de inclinar la balanza a favor de esta última en situaciones como la analizada.

5.- Se estima antijurídico el comportamiento por l a lesión al bien jurídico señalado, en la medida que a LUIS CARLOS OBANDO LOZADA se le decomisó una cantidad de cocaína significativa y no se demostró motivo que lo justificara. Llevar consigo sustancias estupefacientes en esa cantidad no permitida , es suficiente para predicar la realización de la conducta punible, como una infracción de peligro abstracto de la que el legislador presume la posibilidad de daño para el interés jurídico tutelado y, por contera, no se requiere de un quebranto de aquél, sino de su mera exposición29.

6.- Es culpable el comportamiento de LUIS CARLOS OBANDO LOZADA por la forma en que se produjo la captura , porque de lo de él conocido no se advierte que no tenga capacidad de comprender la ilicitud de su

28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de

por la forma en que se produjo la captura , porque de lo de él conocido no se advierte que no tenga capacidad de comprender la ilicitud de su

28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de septiembre de 2014. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 33409 . Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 12 de diciembre de 20 03, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés . Rad. 16823. Ver ta mbién: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 8 de agosto de 2007.

M. P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Radicación 27962.Radicación: 110016000015201706299 01 [1504] Procesado: LUIS CARLOS OBANDO LOZADA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 10 de 10 comportamiento, o de determina rse según ese entendimiento, y porque estaba en posibilidad de desarrollarlo de manera diversa, absteniéndose de llevar consigo , sin autorización , un bien prohibido , en importante cantidad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judic ial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Confirmar la sentencia, del 13 de diciembre de 2018 , proferida por el

Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Confirmar la sentencia, del 13 de diciembre de 2018 , proferida por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Cono cimiento de Bogotá.

Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña