TSDJ BOG SP - 110016000015201707147 01-(30-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000015201707147 01

Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve

Acta No.: 28

Fecha: Julio treinta de dos mil diecinueve

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 15 de mayo de 2019, mediante el cual el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Carlos Julio Cruz Gaitán, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. ANTECEDENTES

Se dice que a las 21:30 horas del 10 de septiembre de 2017, a la altura de la calle 90 sur con carrera 20 este, los policiales José Alfredo Buitrago Pulido y Johand ry Vargas Gómez, encontraron que Carlos Julio Cruz Gaitán llevaba en el bolsillo de su pantalónRadicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 53 papeletas, contentivas de cocaína, con un peso neto d e 9.9 gramos.

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 53 papeletas, contentivas de cocaína, con un peso neto d e 9.9 gramos.

En esos momentos el portador de la sustancia estaba solo, y los agentes del orden no encontraron ningún otro elemento en su poder, ni presenciaron que aquel sujeto estuviera desarrollando actividades de venta o distribución de la droga.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

Ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 12 de septiembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en contra de Carlos Julio Cruz Gaitán , por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de “llevar consigo”1.

Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 12 de diciembre siguiente, en donde mantuvo incólume la adecuación típica del comportamiento2.

Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento 3; que realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, los días 15 de agosto y 17 de noviembre de 2018, respectivamente4.

Por su parte, el juicio se desarrolló en única fecha, el 15 de mayo de 20195.

1 Fls. 7,8 carpeta. 2 Fls. 10-13 carpeta. 3 Fl. 14 carpeta. 4 Fls. 20, 22 carpeta.

de 20195.

1 Fls. 7,8 carpeta. 2 Fls. 10-13 carpeta. 3 Fl. 14 carpeta. 4 Fls. 20, 22 carpeta. 5 Fl. 42 carpeta.Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

3

En el desarrollo del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado, (ii) la mismidad de la sustancia incautada; (iii) la calidad de la sustancia: cocaína; y (iv) el peso neto de la sustancia: 9.9 gramos6.

Acto seguido, concurri eron como testigos de Fiscalía el policial Johandry Vargas Gómez, con quien se incorporó el acta de incautación de elementos 7, y su compañero de patrulla, José Alfredo Buitrago Pulido.

Por su parte, la defensa no presentó ningún medio de conocimiento.

Clausurada la fase probatoria y los alegatos finales, se anunció el sentencio del fallo. Se corrió el traslado previsto en el artículo 447 C.P.P., en donde la Fiscalía anotó que el procesado no tenía antecedentes penales, conforme al oficio del 10 de septiembre de 2017, proferido por la Dirección Criminal e INTERPOL , pero sí investigaciones por los delitos de lesiones y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego 8. En ese mismo acto, el Ente Acusador reconoció no haber agotado las labores necesarias para

investigaciones por los delitos de lesiones y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego 8. En ese mismo acto, el Ente Acusador reconoció no haber agotado las labores necesarias para actualizar el certificado de antecedentes del justiciable, por lo cual no conocía a ciencia cierta los resultados de las otras diligencias seguidas en contra de Carlos Julio Cruz Gaitán.

Lo propio hizo el Ministerio Público y la defensa técnica. De inmediato la juez profirió la sentencia condenatoria, que fue apelada por el profesional del derecho que representa los intereses del acusado.

6 Fls. 29-37 carpeta. 7 Fl. 37 carpeta. 8 Fls. 40, 41 carpeta.Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

4

Así, las diligencias fueron remitidas a este Tribunal y repartidas al magistrado ponente el 23 de mayo de 2019. Sin embargo, mediante auto del 27 siguiente, la actuación se devolvió al Juzgado de origen para que anexara la transcripción del fallo.

Cumplido lo anterior, el proces o fue recibido de nuevo en esta Corporación el 10 de junio de 2019.

4. DE LA SENTENCIA

El 15 de mayo de 2019, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Carlos Julio Cruz Gaitán, en su calidad de autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes9.

Para llegar a tal conclusión, la a -quo valoró las pruebas de cargo,

Conocimiento, condenó a Carlos Julio Cruz Gaitán, en su calidad de autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes9.

Para llegar a tal conclusión, la a -quo valoró las pruebas de cargo, y a partir de allí pudo determinar que el acusado fue capturado en flagrancia el 10 de septiembre de 2017, mientras llevaba consigo varias papeletas de bazuco.

Según la sentenciadora, l os policiales que atendieron el caso, no encontraron que en ese momento aquel individuo estuviese desarrollando actividades de venta o distribución de la sustancia, como tampoco que tuviera en su poder elementos di ferentes a los incautados como dinero o bolsas plásticas o de cierre hermético que estuvieran vacías.

Sin embargo, esos mismos agentes del orden sí indicaron en el debate público que el procesado era una persona que ya

9 Fls. 5-8 c.o. Tribunal.Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 5 identificaban como expendedor de es tupefacientes, y que el lugar de los hechos se caracterizaba por ser un sector crítico para la comercialización de la droga.

En esos términos, la juez consideró que la rápida intervención de las autoridades, impidió que se afectara el bien jurídico de la salud pública; sin que , en su opinión, la defensa hubiera agotado el mínimo esfue rzo probatorio para desvirtuar las afirmaciones hechas por los testigos de cargo.

pública; sin que , en su opinión, la defensa hubiera agotado el mínimo esfue rzo probatorio para desvirtuar las afirmaciones hechas por los testigos de cargo.

Así, le impuso a Carlos Julio Cruz Gaitán la pena principal de 64 meses de prisión, mu lta de 2 smlmv, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo establecido para la sanción privativa de la libertad. Acto seguido, le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, motivo por el cual se dispuso librar la respectiva orden de captura.

En esos términos, se profirió la condena.

5. DE LA APELACION

5.1. En la vista pública del 15 de mayo de 2019, la defensa técnica sustentó el recurso, para solicitar la absolución de su prohijado, al considerar que existía duda sobre el elemento subjetivo tácito incluido por la jurisprudencia nacional en el análisis de este tipo de casos, relativo al propósito de comercializar la droga.

En ese orden de ideas, expuso que la Fiscalía probó que su cliente llevaba consigo la sustancia que le fue incautada, pero no queRadicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6 tuviera ese fin lucrativo y potencialmente dañoso de la salud pública.

Al respecto, sostuvo que el Ente Acusador descuidó la carga de la

Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6 tuviera ese fin lucrativo y potencialmente dañoso de la salud pública.

Al respecto, sostuvo que el Ente Acusador descuidó la carga de la prueba, al presentar como testigos a los policiales Vargas Gómez y Buitrago Pulido, quienes reconocían a Carlos Julio Cruz Gaitán como un expendedor de estup efacientes d el sector, pero de ninguna forma explicaron por qu é realizaban ese tipo de afirmaciones, o qué circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar, les permitían llegar a semejante conclusión.

Además, destacó que el día de los hechos, en el momento en que se produjo la captura del procesado, fueron los mismos deponentes de cargo los que no hallaron indicios de que este sujeto tuviera dispuesta la droga para la venta.

Así, en su opinión, la única salida jurídica posible era aplicar el principio de in dubio pro reo.

5.2. Mientras tanto, la agente del Ministerio Público, en su calidad de no recurrente, limitó su intervención a solicitar que se confirmara el fallo condenatorio, puesto que la Fiscalía cumplió con su tarea de demostrar la materialidad del delito, y la decisión judicial examinada se ajusta ba a los parámetros exigidos por la normatividad vigente10.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

10 Récord 1:23:11-1:23:59 CD audiencia de 15-05-19.Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán

10 Récord 1:23:11-1:23:59 CD audiencia de 15-05-19.Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

7 Este Tribunal es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004 11; para lo cual se circunscribirá al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si la Fiscalía demostró, más allá de toda duda razonable, que la acción desplegada por el acusado de llevar consigo 9.9 gramos de cocaína, está ligada inescindiblemente a fines de distribución o venta de la sustancia, como elemento subjetivo tácito exigido por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, para la configuración del delito previsto en el artículo 376 C.P.

Luego de esto, puntualizará si el fallo del 15 de mayo de 2019, debe revocarse o confirmarse.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio, en los siguientes acápites:

6.3.1. Generalidades de la conducta punible.

A través del artículo 376 C.P., se sanciona a todo aquel que “sin

Para resolver los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio, en los siguientes acápites:

6.3.1. Generalidades de la conducta punible.

A través del artículo 376 C.P., se sanciona a todo aquel que “sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en

11 Preceptúa la norma: “ Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8 tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo , almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas …”

De cualquier forma, es menos severa la respuesta punitiva del Estado, cuando no se superan los 1000 gramos de marihuana, 200 gramos de hachís, 100 gramos de cocaína, 20 gramos de derivados de la amapola, 200 gramos de droga sintética, 60 gramos de nitrato de amilo, 60 gramos de ketamina y GHB.

Frente a la composición del punible, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 9 de marzo de 2016 rad.

de amilo, 60 gramos de ketamina y GHB.

Frente a la composición del punible, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 9 de marzo de 2016 rad. 41.760 ( SP2940-2016), incluyó un ingrediente subjetivo tácito para excluir, por atípicos, a todos aquellos comportamientos en los que se hiciera palpable que la droga se mantenía para el consumo personal del agente; discusión que, en ese sentido, no esperaría a ser abordada en la antijuridicidad material.

En efecto, la magistratura sostuvo que:

“…a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 200 9 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica, en los términos que se explican en esta providencia.

…la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que seaRadicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9 necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9 necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.

Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingid a) de su consumo personal , lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportar la, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.” (Negrillas propias).

Con tales directrices, podía entenderse que el sujeto procesal interesado en la aplicación de semejantes pautas orientadoras de la actividad judicial, debía demostrar que el individuo que estaba siendo procesado por el ilícito previsto en el artículo 376 C.P., era consumidor (ocasional, recreativo o adicto), y que la cantidad de narcótico encontrada en su poder, tenía como propósito exclusivo su ingesta personal. Solo así, prosperaría la alegada atipicidad de la conducta.

Después, siguiendo e intensificando dicha línea argumentativa, que intentaba cambiar el foco del ataque, para dejar al margen de la

su ingesta personal. Solo así, prosperaría la alegada atipicidad de la conducta.

Después, siguiendo e intensificando dicha línea argumentativa, que intentaba cambiar el foco del ataque, para dejar al margen de la persecución penal al consumidor o simple portador de una sustancia estupefaciente, la Corte Suprema hizo énfasis en el delito, bajo la modalidad de llevar consigo, para entender que dicho supuesto requería de la demostración de que la conducta del agente estaba destinada a la distribución o venta de la droga, como carga probatoria que debía asumir la Fiscalía, en sede de tipicidad.Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

10 De este modo, quedó reflejado en la sentencia del 14 de marzo de 2018 rad. 46.848 (SP732-2018), en donde bien se explicó que:

“…lo trascendental para justificar la punición del porte de estupefacientes es su destinación, más allá de criterios cuantitativos que inicialmente hicieron parte de la definición del concepto de dosis personal. Así, independiente de la cantidad (art. 2º de la Ley 30 de 1986), si el propósito específico del sujeto activo es el de portar o tener drogas para su propio consumo, su comportamiento deviene atípico, máxime si se trata de una persona en estado de adicción. Empero, si la intención concreta va más allá de la órbita personal del consumidor -al margen de que sea adicto o no-, y el porte va unido a la intención de comercializar,

se trata de una persona en estado de adicción. Empero, si la intención concreta va más allá de la órbita personal del consumidor -al margen de que sea adicto o no-, y el porte va unido a la intención de comercializar, traficar, suministrar o distribuir los narcóticos, el comportamiento se torna punible por interferir en derechos individuales y colectivos que conforman el bien jurídico supraindividual salud pública.”

Más adelante, en el fallo del 23 de enero de 2019 rad. 51.204 (SP025-2019), se sintetizó ese pensamiento, así:

“… ya de manera pacífica la Corte ha sostenido, luego de un cambio gradual en la percepción del fenómeno del narcotráfico y, en especial, de la condición del consumidor o adicto, menesteroso de tratamiento de salud y no punitivo, que el verbo rector llevar consigo, establecido como uno de los tantos alternativos del artículo 376 del C.P., reclama, para su configuración punible, de un elemento subjetivo o finali dad específica, remitidos a la venta o distribución.

En otras palabras, que la conducta aislada llevar consigo, por sí misma es atípica si no se le nutre de esa finalidad específica.”

Reiterando, cada vez, que12:

12 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2018 rad. 50.512 (SP4972018).Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 11 “… la demostración del componente anímico relacionado con la

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 11 “… la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal13”.

De este modo, es evidente que la jurisprudencia nacional ha ido abandonando la presunción iuris tantum que existía alrededor del peligro o potencialidad lesiva de la conducta del sujeto que llevaba consigo una cantidad d e estupefaciente, que superaba aquella prevista en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 14; para exigir, en cambio, una investigación mucho más exhaustiva por parte del titular de la acción penal, orientada a acreditar , en sede de tipicidad, que la acción concreta de “llevar consigo” tenía la finalidad cierta, no fingida o supuesta, de distribuir o vender el estupefaciente.

En otras palabras, la cantidad de droga hallada en poder de un individuo, pasó a ser un criter io insuficiente para demostrar la tipicidad de la conducta; pero al hacer parte de la información objetiva recogida en el proceso, podía ser evaluada con otros elementos de juicio, para inferir razonablemente el propósito que alentaba al portador15.

13 CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997. 14 Dice la norma: “Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona

alentaba al portador15.

13 CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997. 14 Dice la norma: “Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo. Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.”

15 Esto, parafraseando lo dicho por la Corte, en sentencia del 28 de febrero de 2018, en donde claramente manifestó que: “ No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tant o, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.”Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

12 Esta nueva percepción, llevó a que el Alto Tribunal absolviera a un habitante de calle que llevaba consigo 47 papeletas contentivas de 11.4 gramos de cocaína16; a un hombre que había aceptado cargos por llevar consigo 4.9 gramos del mismo alcaloide 17; y que incluso también absolviera a un sujeto que llevaba consigo 30 cigarrillos de

11.4 gramos de cocaína16; a un hombre que había aceptado cargos por llevar consigo 4.9 gramos del mismo alcaloide 17; y que incluso también absolviera a un sujeto que llevaba consigo 30 cigarrillos de marihuana, con un peso neto de 50 gramos18, solo por citar algunos ejemplos.

En este último caso, la Corte advirtió que se había emitido “sentencia de condena en contra del acusado por solo llevar consigo sustancia estupefaciente en cantidad superior a la dosis personal, sin que se comprobara que la misma estaba destinada a la venta o distribución”; carga que tenía la Fiscalía aun cuando la defensa no hubiese acreditado la c alidad de consumidor o adicto de su prohijado.

Por lo que se ve, entonces, hay un ingrediente subjetivo t ácito, relativo a la destinación del estupefaciente, con independencia de su cantidad, que debe demostrar el Ente Acusador, para asegurar que la conducta de llevar consigo, sea punible.

Con tales derroteros, se examinará el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, quien alega que ese elemento incorporado a la descripción típica del comportamiento, por vía jurisprudencial, no se acreditó aquí, como lo demanda el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

16 SP497-2018. 17 SP732-2018. 18 SP025-2019.Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

13 Queja que está llamada a prosperar, por las razones que se

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

13 Queja que está llamada a prosperar, por las razones que se expondrán en el acápite siguiente.

6.3.2. Estudio del caso concreto.

Suficientemente se probó en el juicio, que en horas de la noche del 10 de septiembre de 2017, en la calle 90 sur con carrera 20 este, miembros de la Policía Nacional procedieron a efectuarle un registro a Carlos Julio Cruz Gaitán, quien accedió voluntariamente a ello, encontrándole en el bolsillo de su pantalón 53 papeletas contentivas de cocaína, con un peso neto de 9.9 gramos ; cantidad que excede considerablemente la dosis que , por Ley, se entiende que es para uso personal, esto es: un gramo.

En esencia, tales premisas fácticas aparecen en el fallo condenatorio, y no son discutidas por el recurrente, quien dirige sus cuestionamientos hacia la acreditación del elemento subjetivo tácito relativo al propósito de distribución o venta de la sustancia, requerido para que la conducta de “llevar consigo” sea punible.

Para acreditar tal ingrediente, la sentenciadora acudió a los testimonios de los agentes del orden que atendieron el caso, Johandry Vargas Gómez y José Alfredo Buitrago Pulido, quienes afirmaron que el procesado era un reconocido expendedor de drogas en la zona, bajo el alias de “el loro”.

A esta manifestación, se le dio absoluta credibilidad en el fallo del 15 de mayo de 2019, sin reparar que la fuente de conocimiento de

afirmaron que el procesado era un reconocido expendedor de drogas en la zona, bajo el alias de “el loro”.

A esta manifestación, se le dio absoluta credibilidad en el fallo del 15 de mayo de 2019, sin reparar que la fuente de conocimiento de los deponentes de cargo, no permitía la valoración de semejantes apreciaciones suyas.Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

14

Así, en el transcurso del interrogatorio cruzado, salió a la luz que los policiales le adjudicaban ese calificativo de expendedor a Carlos Julio Cruz Gaitán, porque así era señalado en el sector19; de donde se concluye razonablemente que la información provino de personas indeterminadas, o que por lo menos no fueron individualizadas e identificadas en el juicio, que efectuaban esos señalamientos en contra del acusado , y que no concurrieron al debate público.

Esto es particularmente problemático, ya que, por regla general, los testigos únicamente podrán declarar sobre aquellos aspectos que hubieran tenido la oportunidad de observar o percibir, en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 de la Ley 906 de 2004; lo que implica que solo se permitirán las referencias al relato que otro hizo como testimonio de oídas, cuando no sea posible traer a la fuente directa de conocimiento al proceso , para garantizar adecuadamente el derecho de contradicción.

Además, la Corte ha indicado que son cuatro los presupuestos a analizar, en este tipo casos:

fuente directa de conocimiento al proceso , para garantizar adecuadamente el derecho de contradicción.

Además, la Corte ha indicado que son cuatro los presupuestos a analizar, en este tipo casos:

“…i) que lo narrado haya sido escuchado por el testigo directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos (de primer grado), lo cual excluye el relato deformado por un número superior de transmisiones; ii) que el testigo de oídas señale con precisión cuál fue la fuente de su conocimiento; iii) que establezca las condiciones en que el testigo directo comunicó la información a quien después dio referencia de esa circunstancia; y iv) que otros medios de persuasión refuercen las

19 En efecto, José Alfredo Buitrago Pulido, aseguró lo siguiente: “[Carlos Julio Cruz Gaitán] era señalado en el sector como expendedor” (récord 22:03-22:08 CD juicio oral).Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 15 aseveraciones del testigo de oídas (CSJ. SP 24 de Jul 2013, Rad. 40702; SP 30 Nov. 2016 Rad. 42441).”20

En el evento examinado, como ya se anticipó, los policiales se basaron en los señalamientos que hacían personas indeterminadas, para asegurar que Carlos Julio Cruz Gaitán era un expendedor de drogas, lo que es tanto como “admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho”21.

para asegurar que Carlos Julio Cruz Gaitán era un expendedor de drogas, lo que es tanto como “admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho”21.

En esa medida, no puede aceptarse la valoración que hizo la juez de primera instancia, de todas aquellas manifestaciones que efectuaron los miembros de la Fuerza P ública, con base en la información transmitida por terceros.

De otra parte , un derecho penal de acto, que “sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente”22, debe remitirse obligatoriamente a las circunstancias que rodearon la tenencia de los 9.9 gramos de cocaína, que incumben a esta actuación.

Por tal camino, del interrogatorio directo al policial Johandry Vargas Gómez, se extrae lo siguiente:

“Preguntado: indíquenos con alias “el loro” como usted lo identifica, ese día del procedimiento él se encontraba expendiendo a título o neroso o gratuito esa sustancia. Contestó: en el momento en que se le efectuó la requisa…doctora lo encontramos parado en la esquina, no lo

20 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2018, rad. 47.120 (SP162582018). 21 CSJ-Sala de Casación Penal, auto del, 24 jul.20 17, rad. 48355 (AP4708 -2017), citado por el mismo Alto Tribunal en auto del 25 de abril de 2018 rad. 48.328 (AP1642-2018).

21 CSJ-Sala de Casación Penal, auto del, 24 jul.20 17, rad. 48355 (AP4708 -2017), citado por el mismo Alto Tribunal en auto del 25 de abril de 2018 rad. 48.328 (AP1642-2018). 22 Sentencia C-239 de 1997, citada en su homóloga C-365 de 2012Radicado: 110016000015201707147 01 N.I. C-1140

Procesado: Carlos Julio Cruz Gaitán Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 16 observamos expendiendo, y por tener conocimiento que era un expendedor fue el objeto de la req uisa (…) Preguntado: indíquenos alias “el loro” ese día con quién se encontraba. Contestó: en el momento de la requisa se encontraba solo. Preguntado: usted pudo observar si había gente cerca a él, así estuviera él solo. Contestó: No, no, recuerdo entonces porque ya han pasado aproximadamente dos años, que inclusive ese día estaba bastante oscuro porque las lámparas de las

calles estaban fundidas, entonces se observó y se le requisó, pero él se encontraba solo”23.

Adicionalmente, en el contrainterrogatorio, el testigo dejó ver que aparte de la cocaína