TSDJ BOG SP - 110016000015201707720 01-(08-10-2019)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000015201707720 01

PROCEDENCIA : JUZGADO 10° PENAL CIRCUITO DE CTO

PROCESADO : OSCAR ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

DELITO : HOMICIDIO Y OTRO

APROBADO : ACTA No. 291

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 08 DE OCTUBRE DE 2019

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por el defensor de l acusado OSCAR ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ , contra sentencia anticip ada condenatoria proferida el 6 de agosto de 2019, por el Juez 1 0° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso fueron compendiados en la sentencia de primera instancia, así:

“De los elementos materiales allegados en virtud del preacuerdo celebrado entre las partes, se establece con certidumbre, que el pasado 06 de octubre del año 2017 aproximadamente a las 04: 11 horas, en la calle 49 sur con carrera 5M Barrio Marruecos de la localidad de Rafael Uribe de esta misma ciudad en plena vía pública, cuando en labores de patrullaje, unidades de la Policía Nacional pertenecientes al cuadrante 24, escuchan una detonación de arma de

5M Barrio Marruecos de la localidad de Rafael Uribe de esta misma ciudad en plena vía pública, cuando en labores de patrullaje, unidades de la Policía Nacional pertenecientes al cuadrante 24, escuchan una detonación de arma de fuego, al verificar, observan un sujeto en vía pública con signo de violencia ocasionadas con arma de fuego. El agresor salió corriendo, (…) los policiales efectuaron persecución, alcanza n al agresor, (…) no tenía arma de fuego y manifestó llamarse OSCAR ALBERTO RODRÍGUEZ. Pese a los esfuerzos de los galenos no se salvó la vida de la víctima.

“Puesto en conocimiento de la policía judicial el deceso de quien se identificó en vida como Douglas Alexander Díaz Barrera se procedió a la recopilación de elementos materiales probatorios dentro de los que se pudo tener entrevista de testigos presenciales de los hechos, los cuales identifican plenamente al agresor de los hecho s y el arma empleada en los mismos a sí como se desarrolló el lamentable hecho.

“Finalmente el instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses estableció como causal básica de muerte: “HERIDA POR PROYECTIL DESegunda Instancia Radicado N° 110016000015201707720 01

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ARMA DE FUEGO EN CABEZA, TÓRAX Y MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO”. Manera de muerte: VIOLENTA – HOMICIDIO.”1

1.2. En audiencia preliminar celebrada el 7 de octubre de 2017, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, ante la Juez 20º

1.2. En audiencia preliminar celebrada el 7 de octubre de 2017, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, ante la Juez 20º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevó a cabo: i) legalización de captura, ii) formulación de imputación por los punibles Homicidio y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -Arts. 103 y 365 del C.P., respectivamente -, cargos que no fueron aceptados y, iii) imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.2

1.3. El 12 de enero de 2018 , previa presentación del escrito de acusación , se llevó a cabo formulación de acusación en contra del precitado por los punibles imputados3 y luego la audiencia preparatoria.4

1.4. El 10 de julio de 201 9, previo a instalar la audiencia de juicio oral , la Fiscalía solicitó la variación del sentido de la diligencia a fin de presentar un preacuerdo celebrado con el acusado y su defensor, mediante el cual, OSCAR ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ , acepta los delitos endilgados de forma libre, consciente, volunta ria y espontánea, a cambio de recibir, como contraprestación, la degradación de la participación en la conducta punible Homicidio de coautor a cómplice .5 El funcionario impartió aprobación en la misma diligencia y el 6 de agosto de 2019 emite fallo condenatorio imponiendo 110 meses de prisión, las accesorias de inhabilitación para el

Homicidio de coautor a cómplice .5 El funcionario impartió aprobación en la misma diligencia y el 6 de agosto de 2019 emite fallo condenatorio imponiendo 110 meses de prisión, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de tenencia y porte de armas de fuego por el término de la pena principal. Asimismo, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena coligiendo que el acusado no cumple con el requisito objetivo, pues la sanción impuesta supera los 4 años de prisión.

Respecto de la prisión domiciliaria, adujo, el enjuiciado no cumple el requisito objetivo, pues la pena mínima prevista en la ley para los delitos Homicidio en grado de complicidad y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, supera 8 años de prisión.

En punto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia el funcionario la encontró improcedente por cuanto “no se ha acreditado que las 2 menores, por las cuales se inv oca (…) están en situación de indefensión o desprotección pues tienen una figura materna que r esponda por ellas. De otra parte y frente al padre del acusado, que hace 18 años tienen (sic) una ceguera total, esto no es nuevo, él no depende del acusado.” 6

1 Folios 131 y 132 de la carpeta 2 Folio 7 de la carpeta. 3 Folios 19 y 20 de la carpeta. 4 Folios 57 a 59 de la carpeta. 5 Folios 94 y 95 de la carpeta.

1 Folios 131 y 132 de la carpeta 2 Folio 7 de la carpeta. 3 Folios 19 y 20 de la carpeta. 4 Folios 57 a 59 de la carpeta. 5 Folios 94 y 95 de la carpeta. 6 Folios 117 a 132 de la carpeta.Segunda Instancia Radicado N° 110016000015201707720 01

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Contra esta decisión la defensa interpone recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó su inconformidad con la decisión de primera instancia por escrito dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Demanda revocar parcialmente el fallo de primera instancia para que sea concedida prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

Reseña que si bien es cierto asiste razón al Juez de conocimiento cuando indica que las menores no quedarían en total desprotección , pues cuentan con la figura materna y el abuelo, también lo es que Angy Ríos , -madre de las niñas-, por sus ocupaciones en el hogar, -cuidar de una menor de un año -, no puede salir a buscar el sustento económico con el cual cubrir gastos como alimentos, servicios, seguridad social y educación. Agrega, “tiene en cuenta el señor Juez 10 PC que el abuelo también hace presencia en el hogar, pero es que no es la presencia física y menos la de una persona CON DISCAPACIDAD, con ceguera total, que también tiene que ser atendida en el

señor Juez 10 PC que el abuelo también hace presencia en el hogar, pero es que no es la presencia física y menos la de una persona CON DISCAPACIDAD, con ceguera total, que también tiene que ser atendida en el sustento y cuidado .” Por último peticiona tener en cuenta , para analizar el subrogado deprecado, que su prohijado cuenta con arraigo, carece de antecedentes penales, “firmara la diligencia de compromiso y de ser necesario se pagara el costo del brazalete, así como también se prestara la caución a que haya lugar.”7

2.2. ARGUMENTOS DEL APODERADO DE VÍCTIMAS. No recurrente

Solicita confirmar la sentencia recurrida pues el acusado fue condenado a la pena de 110 meses de prisión, “quantum punitivo que impide, por sí solo, conceder la prisión domiciliaria”; además, no muestra voluntad de reparar los daños ocasionados con el delito incumpliendo la exigencia prevista en el numeral 4º literal b del artículo 38B del Código Penal.

Frente a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia advierte, “se hace exigible demostrar que la esposa (o) o compañera (o) permanente se encuentre incapacitada físicamente, mental y moralmente o que sea de la tercera edad, condiciones que obviamente no recaen en ANGIE RIOS persona joven, hábil para trabajar, compañera permanente que convive con OSCAR

ALBERTO RODRÍGUEZ.” 8

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.

7 Folios 134 a 136 de la carpeta. 8 Folios 138 a 140 de la carpeta.Segunda Instancia Radicado N° 110016000015201707720 01

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3.2. Colige la sala, del escrito de sustentación del recurso de apelación , que el problema jurídico a resolver se contrae a establecer la viabilidad de sustituir la pena de prisión por prisión domiciliaria, por virtud de la presunta condición de padre cabeza de familia de OSCAR ALBERTO RODRÍGUEZ

HERNÁNDEZ.

3.3. La Ley 750 de 2002 tiene por objeto, como su nombre lo indica, fijar normas “ sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario ”, siempre y cuando, subraya la Sala, se verifique la reunión de los requisitos estipulados en la misma Ley. 9 Así, la definición de madre o padre cabeza de familia viene inicialmente consagrada por la Ley 82 de 1993 .10 Posteriormente, se producen criterios dados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.11

El marco legal y jurisprudencial expuesto nos permite concluir que para considerar a alguien -hombre o mujermadre o padre cabeza de familia se requiere: i) que tenga a su cargo en forma permanente hijos menores u otras personas incapaces para trabajar; ii) que haya ausencia permanente de la cónyuge o compañera permanente; y iii) carencia de ayuda de los d emás

requiere: i) que tenga a su cargo en forma permanente hijos menores u otras personas incapaces para trabajar; ii) que haya ausencia permanente de la cónyuge o compañera permanente; y iii) carencia de ayuda de los d emás miembros del núcleo familiar.

En ese entendido debe aparecer acreditado en el proceso que el menor o menores que fundan la solicitud, no cuentan con figura paterna o materna distinta al sentenciado lo que, para el caso, se traduciría en que el acusado esté, verdadera y privativamente, al cuidado de su s menores hijas y/o personas incapacitadas para laborar ; además, desde luego, que no colocará en peligro a la comunidad, ya que la prisión domiciliaria, aparte de observar el invocado interés superi or del menor , atiende también a la comunidad como objeto de protección para la concesión del sustituto deprecado, amén de las funciones de

9 El artículo 1º de la mentada disposición establece: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos

de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición f orzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” 2 En sentencia C -184 de 2003 la Corte Constitucional determinó que cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia. 10 Modificada por la Ley 1232 de 2008. “Ley 82 de 1993. Ar tículo 2. (…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas pa ra trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” 11 Sentencia SU-388 de 2005.Segunda Instancia Radicado N° 110016000015201707720 01

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la pena ,12 con mayor razón tratándose , de cara a la sociedad, de un delito cometido contra el más sagrado de los derechos: la vida. En este asunto, en el marco del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, -espacio propicio diseñado por el legislador para alegar y demostrar lo

cometido contra el más sagrado de los derechos: la vida. En este asunto, en el marco del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, -espacio propicio diseñado por el legislador para alegar y demostrar lo propio en esta clase de asuntos - se allegaron los siguientes elementos: i) registro civil de nacimiento de A.E.R.R. y A.H.R.R. cuyo padre es OSCAR ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ ; ii) registro civil de matrimonio de l enjuiciado y Angy Tatiana Ríos Jaramillo ; iii) formato de orden de servicio expedido por Nuestra IPS donde aparece que el paciente Alfonso Rodríguez padece de ceguera total desde hace 18 años ; iv) declaración extra juicio de la Notaria 57 de Bogotá, donde el señor Alfonso Rodríguez manifiesta que no tiene trabajo, presenta discapacidad visual y depende económicamente de su hijo; v) declaración extra juicio de la Notaria 57 de Bogotá, donde la señora Jeannette Hasbleidy Guerrero Ávila informa, en esa fecha, que su hija A.H.R.R. es menor de edad y depende económicamente de su padre ; vi) declaración extra juicio de la Notaria 58 de Bogo tá, donde Janeth Prieto Guevara y Jhoana Andrea Jaramillo Gómez indican que Angy Tatiana Ríos Jaramillo se dedica a la labor del hogar y depende económicamente del encartado; vii) factura de gas natural ; viii) certificación expedida por la Junta de Acción Comunal Marruecos, a través de la cual informa que el encartado ha vivido durante 22 años en ese conjunto residencial y, ix) certificación

encartado; vii) factura de gas natural ; viii) certificación expedida por la Junta de Acción Comunal Marruecos, a través de la cual informa que el encartado ha vivido durante 22 años en ese conjunto residencial y, ix) certificación laboral expedida por el establecimiento de comercio La Fonda, d onde indica que el enjuiciado desempeñó el cargo de administrador.

Con los mentados elementos de convicción s e puede colegir que el acusado es padre de A.H.R.R. y A.E.R.R, ésta última menor de edad, no así la primera en la actualidad, y que , de acuerdo a los memoriales anexos, hasta antes de cometer el delito fue respetuoso de las normas de convivencia social; sin embargo, no brinda n un conocimiento positivo y suficiente, indicativo hoy de que es la única persona llamada a responder y proteger integralmente a aquellas y su padre. Ello porque, ya se dijo, el propósito fundamental de la ley es amparar al infante u otras personas incapacitadas para trabajar que quedan en situación de desprotección total ante la privación de la libertad de la única persona a cuyo cargo se encontraba n; pero si estas no están desprotegidas porque otra persona, generalmente del núcleo familiar, tiene o asume ese rol ofreciendo cuidado, protección y manutención, no se materializa el concepto de cabeza de familia.

Nótese cómo el defensor admite que la s niñas se encuentran bajo el cuidado y protección de las progenitoras; además, no se tiene noticia que Angy Ríos esté incapacitada para laborar y continuar con el rol de protección y cuidado de la menor A.E.R.R. Por otro lado, más allá de la declaración ext rajuicio, no se

incapacitada para laborar y continuar con el rol de protección y cuidado de la menor A.E.R.R. Por otro lado, más allá de la declaración ext rajuicio, no se

12 „la prevención espe cial y la reinserción social‟ que „operan en el momento de la ejecución de la pena ‟, amen que el fin de la ejecución de ésta „ apunta tanto a una readecuación del comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como también a proteger a la comunidad de nuevas conductas delictivas (prevención especial y general). Es que, a mayor gravedad del delito e intensidad del dolo, sin olvidar el propósito de resocialización de la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse de la prevención general para la preservación del orden social en términos de armónica o pacífica convivencia ”. Sentencia de casación del 7 de noviembre de 2002, M. P. Dr. Herman Galán Castellanos.Segunda Instancia Radicado N° 110016000015201707720 01

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probó que el señor Alfonso Rodríguez es el padre del encartado y que éste es quien está al cuidado exclusivo de él. No hay información si existen hermanos u otros miembros del núcleo familiar del aludido señor ALFONSO, igualmente obligados a velar por él. Así, la información no es completa para los efectos pretendidos.

No es entonces que se desconozca el principio de prevalencia de los derechos de los niños. S implemente que cada caso es único y debe examinarse , a partir de la prueba ofrecida, en toda su dimensión social, familiar, legal y constitucional, pues de ninguna manera, para quien delinque, tener hijos menores puede converger en una especie de franquicia o privilegio para eludir

de la prueba ofrecida, en toda su dimensión social, familiar, legal y constitucional, pues de ninguna manera, para quien delinque, tener hijos menores puede converger en una especie de franquicia o privilegio para eludir la pena. De ahí que si, como es este caso, la me nor cuenta con personas idóneas, -en primer lugar su propia madre, ya que no se demostró lo contrario- , capaces de brindar los cuidados y bienestar que requiere, máxime cuando no se comprobó violación de garantías fundamentales de la infante durante el tiempo que el encartado ha permanecido privado de la libertad por cuenta de la presente actuación, el pedimento , tal como lo expuso el Juez de primer grado, es abiertamente improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar, en lo que fue motivo de impugnación la sentencia anticipada de carácter condenatorio proferida el 6 de agosto de 2019 por el Juez 10 ° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., en contra de OSCAR ALBERTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ identificado con cé dula de ciudadanía Nº 79.825.148 por los delitos Homicidio y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Por mandato legal contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno, pero sí el extraordinario de casación. Quedan las partes e intervinientes notificadas en estrados.

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Por mandato legal contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno, pero sí el extraordinario de casación. Quedan las partes e intervinientes notificadas en estrados.

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JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

MagistradoSegunda Instancia Radicado N° 110016000015201707720 01

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JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado