TSDJ BOG SP - 11001600001520180209601-(16-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra la sentencia del 14 de agosto de 2020, mediante la cual el Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. HECHOS

Según la acusación, el día 13 de marzo de 2018, hacia las “10:55 horas”1, en la carrera 26 N° 61 M sur de esta ciudad , la policía le halló a JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ , dentro de la pretina de su pantalón, un revólver calibre 32, marca SMITH & WESSON y apto para disparar, con cinco cartuchos, aptos para ser disparados , sin el respectivo permiso para su porte.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 4 ° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 14 de marzo de 2018, tras legalizarse la captura –efectuada en flagrancia --, la Fiscalía le formuló imputación a JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,

le formuló imputación a JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, 1 La Fiscalía no precisó si se trató de las 10:55 a.m. o p.m.

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001520180209601

Procesado: JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ Delitos: porte ilegal de armas Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 027

Fecha: dieciséis de marzo de dos mil veintiunoRad. 11001600001520180209601 2 accesorios, partes o municiones , por la conducta específica de portar, cargo al que el imputado no se allanó.

Acto seguido, puesto que la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento, el juzgado ordenó la libertad inmediata del procesado.

El día 1° de agosto de 2018, ante el Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad , al que le correspondió el asunto, se surtió la audiencia de formulación de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 11 de abril de 2019.

El juicio oral se realizó los días 10 de febrero y 14 de agosto de 2020, al término del cual la juez anunció que la sentencia sería absolutoria, y, seguidamente, procedió a dictarla.

Contra esa decisión, el fiscal interpuso el recurso de apelación, motivo por el que llegó el expediente al Tribunal.

seguidamente, procedió a dictarla.

Contra esa decisión, el fiscal interpuso el recurso de apelación, motivo por el que llegó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ , fundado en que si bien se acreditó la materialidad del delito , otra cosa distinta aconteció con la responsabilidad del procesado.

En sustento de s u decisión, adujo que, a través de estipulaci ones probatorias, aparte de la identidad del acusado, se acordó tener como hechos probados que el revólver era apto para disparar y los cinco cartuchos incautados aptos para ser disparados, como también que JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ carecía de permiso para portar armas de fuego.Rad. 11001600001520180209601 3 Por otro lado, trajo a colación el testimonio de FABIÁN VARGAS ORTIZ, patrullero de la Po licía Nacional, quien narró que el día 13 de marzo del 2018, él y su “compañero”, al practicarle un registro a “un ciudadano” que lucía “nervioso”, le hallaron en la pretina del pantalón un revólver calibre 32 y “unos cartuchos”, sin el correspondiente permiso para su porte.

De esa forma estimó probada la materialidad de l delito , pero no la responsabilidad del enjuiciado , en la medida en que, advirtió, por el paso

32 y “unos cartuchos”, sin el correspondiente permiso para su porte.

De esa forma estimó probada la materialidad de l delito , pero no la responsabilidad del enjuiciado , en la medida en que, advirtió, por el paso del tiempo, el patrullero FABIÁN VARGAS ORTIZ “no pudo establecer con grado de certeza precisamente que JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS fuera la persona que él aprendió el día de los hechos ”.

De manera que, para la juez, existe “duda respecto del señalamiento de responsabilidad del ciudadano JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS en los hechos de esta actuación”.

En virtud de la absolución , ordenó “la libertad inmediata” de JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ y el levantamiento de las medidas cautelares que le hubiesen sido impuestas con ocasión de este proceso.

Valga anotar que, por petición de la entonces juez coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, mediante auto del 2 de septiembre de 2020 , la juez aclaró el fallo absolutorio, en el sentido de que JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ no está privado de la libertad por cuenta de esta actuación y, que por lo tanto, no e ra necesario ordenar su libertad inmediata.

Finalmente, dispuso el comiso del revólver calibre 32 , marca SMITH & WESSON, número serial 615950 , y de los cinco cartuchos incautados, a favor del Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares.Rad. 11001600001520180209601

WESSON, número serial 615950 , y de los cinco cartuchos incautados, a favor del Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares.Rad. 11001600001520180209601 4

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de apelación, el fiscal solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y, en su lugar, la condena del acusado.

Al efecto, sostiene que FABIÁN VARGAS ORTIZ, patrullero de la Policía Nacional, narró de “manera muy puntual” que el día 13 de marzo de 2018, “en compañía de otro agente ”, en “un sitio ” cerca de “una olla ”, cuya dirección no rec ordó, hicieron el registro personal de “una persona” que lucía con “actitud sospechosa y nerviosa”, a quien se le encontró en la pretina del pantalón un revólver calibre 32, información que coincide con lo consignado en el informe de captura en flagrancia.

Agrega que aunque el testigo “no logró identificar plenamente a quién se le incautó esa arma ” --algo apenas “lógico y entendible” por el paso del tiempo--, lo cierto es que al nombrado patrullero no le correspondía identificar a ninguna persona, como quiera que esa tarea está a cargo del lofoscopista o dactiloscopista quien efectúa el cotejo de las huellas del procesado, lo cual en este caso fue objeto de estipulación probatoria , no sin anexar el informe dactiloscópic o, suscrito por EDWIN JAIMES

procesado, lo cual en este caso fue objeto de estipulación probatoria , no sin anexar el informe dactiloscópic o, suscrito por EDWIN JAIMES GARCÍA, dactiloscopista perteneciente a la SIJIN.

La defensora, en su condición de no recurrente, en cambio, aboga por la confirmación de la providencia impugnada, sobre la base de que no existe certeza en torno a que JOSÉ JONA THAN CÁRDENAS MÉNDEZ haya cometido el delito a él atribuido, ya que el patrullero FABIÁN VARGAS ORTIZ no recordó con precisión los hechos.

La representante del Ministerio Público, también como no recurrente, solicita la confirmación de la sentencia apelada, a partir de la premisa de que existe duda sobre la responsabilidad penal del acusado, toda vez que el patrullero FABIÁN VARGAS ORTIZ fue “muy dubitativo en señalar la identidad de la persona capturada ”, respondiendo “no recuerdo, no recuerdo, no recuerdo”.Rad. 11001600001520180209601 5

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segund a de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segund a de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el art . 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito de fabricación, tráfico, porte o tene ncia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones aparece tipificado en el art. 365 ídem, modificado por el art. 19 de la Ley 1453 de 2011, de la siguiente forma:

Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o mu niciones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.

En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales.

La pena anteriormente dispuesta se duplicará cu ando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:

1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito.

3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.Rad. 11001600001520180209601

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1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito.

3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.Rad. 11001600001520180209601

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4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

5. Obrar en coparticipación criminal.

6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad.

7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.

6.3 VALORACIÓN PROBATORIA

En el juicio oral se estipuló la plena identidad del acusado con base en el informe del 13 de marzo de 2018 , suscrito por EDWIN JAIMES GARCÍA , dactiloscopista perteneciente a la SIJIN , conforme al cual la identificación de JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ se estableció mediante el cotejo de las huellas dactilares a él tomadas con las estampadas en su respectiva tarjeta decadactilar, obtenida por ANA MILENA GARZÓN OLAVE, funcionaria del CTI, en la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Para una mayor ilu stración, conviene destacar que la aludida estipulación probatoria se suscribió literalmente en los siguientes términos:

Se da por hecho cierto y probado que se encuentra plenamente identificado el señor JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MEDINA, con la cedula 1.033. 763.014 de Bogotá, de conformidad con el informe de investigador de

Se da por hecho cierto y probado que se encuentra plenamente identificado el señor JOSÉ JONATHAN CÁRDENAS MEDINA, con la cedula 1.033. 763.014 de Bogotá, de conformidad con el informe de investigador de laboratorio rendido por el dactiloscopista ÉDWIN JAIMES

GARCÍA.

Empero, una cosa es acreditar la identificación o individualización del procesado –en este caso, objeto de estipulación probatoria -- y otra muy distinta probar que aquel hay a sido el autor del deli to, hecho no comprendido en la mencionada estipulación probatoria ni acreditado en el juicio oral por quien tiene esa carga, a saber, la Fiscalía, habida cuenta de que el patrullero FABIÁN VARGAS ORTIZ no dio razón de que a JOSÉRad. 11001600001520180209601 7 JONATHAN CÁRDENAS MÉNDEZ se le haya incautado arma ni munición alguna.

En efecto, tras referir el testigo que al practicarle un registro a “la persona” que se espantó al verlos, le hallaron en la pretina del pantalón un revólver calibre 32, el fiscal le preguntó qué recordaba de esa persona; y, frente a tal interrogante, el testigo contestó: “ es que no lo tengo muy presente, pero creo que es de tez como blanco, sí como blanquito, no , es que no recuerdo muy bien ” (registro 14:20 de la sesión del juicio oral del 14 de agosto de 2020).

Que la información suministrada por el patrullero FABIÁN VARGAS ORTIZ coincide con lo consignado en el informe de captura en flagrancia ,

agosto de 2020).

Que la información suministrada por el patrullero FABIÁN VARGAS ORTIZ coincide con lo consignado en el informe de captura en flagrancia , alega el apelante. Sobre el particular, caben por lo menos dos objeciones, a saber: en primer lugar, que dicho informe no se incorporó al proceso; en segundo término, qu e según el art. 437 de la Ley 906 de 2004, tal informe sería prueba de referencia inadmisible puesto que su contenido corresponde a una declaración realizada fuera del juicio oral.

De suerte que, con base en la evidencia debatida en el jui cio oral, no es posible declarar probado , más allá de toda duda, que el acusado haya sido el autor del delito.

En ese orden de ideas, ha de concluirse que la sentencia recurrida debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.Rad. 11001600001520180209601

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SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrada Magistrado

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrada Magistrado (Salvó voto)Rad. 11001600001520180209601 9

CONSTANCIA

La suscrita DENNISE RIAÑO ROA, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

DENNISE RIAÑO ROA

Auxiliar Judicial I