TSDJ BOG SP - 11001600001520180299801-(15-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001520180299801

Procesado: FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO Delito: violencia intrafamiliar Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 015

Fecha: quince de febrero de dos mil veintiuno

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 3 de noviembre de 2020 , mediante la cual el Juzgado 2° Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO por el delito de violencia intrafamiliar.

II. HECHOS

Según la acusación, hacia las 4:00 a.m. del día 15 de abril de 2018, “a la altura”1 de la calle 60 A N° 64 -942 de esta ciudad, FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO le propinó puños en la cabeza y en el cuerpo a DAYANA MARCELA GARCÍA FORERO --su compañera permanente --, a la vez que intentó morderla, la amenazó con un cuchillo diciéndole que la “iba a matar” y le gritó groserías.

A raíz de tal episodio, expuso la Fiscalía, DAYANA MARCELA GARCÍA FORERO sufrió lesiones por las que se le dictaminó una incapacidad

A raíz de tal episodio, expuso la Fiscalía, DAYANA MARCELA GARCÍA FORERO sufrió lesiones por las que se le dictaminó una incapacidad médico -legal definitiva de 9 días 3.

1 La Fiscalía no lo precisó sitio, pero tanto FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO como DAYANA MARCELA GARCÍA FORERO indicaron que los hechos tuvieron lugar al interior de su apartamento. 2 Según el testimonio de DAYANA MARCELA GARCÍA FORERO , la dirección correcta es calle 60 A sur N° 64 -94. 3 La Fiscalía no dijo en qué consistieron las lesiones ni si estas le dejaron secuelas a la víctima.Rad. 11001600001520180299801 2

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 16 de abril de 2018, tras legalizarse la captura --efectuada en flagrancia--, la Fiscalía le formuló imputación a FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO por el delito de violencia intrafamiliar agravada por recaer la conducta sobre una mujer, cargo al que el imputado no se allanó.

Acto seguido, a petición de la Fiscalía, como medidas de protección a favor de la víctima, el juzgado le ordenó al procesado desalojar la casa de habitación que compartía con aquella y acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en el Centro de Atención Integral a Víctimas de Violencia Intrafamiliar (CAVIF).

habitación que compartía con aquella y acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en el Centro de Atención Integral a Víctimas de Violencia Intrafamiliar (CAVIF).

El día 25 de julio de 201 8, ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad, al que le correspondió el asunto, se surtió la audiencia de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el 27 de febrero de 2019.

El juicio oral se realizó los días 6 de noviembre de 2019 y 14 y 27 de octubre de 2020 , al cabo del cual el juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les dio la palabra a las partes para los efectos de lo prescrito en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el 3 de noviembre de 2020.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 2° Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO a la pena principal de 54 meses de prisión y aRad. 11001600001520180299801 3 la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de violencia intrafamiliar , sin la circunstancia de agravación imputada.

3 la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de violencia intrafamiliar , sin la circunstancia de agravación imputada.

En sustento de su decisión, adujo que, por medio de estipulación probatoria, se acordó tener como hecho probado la identidad del acusado.

De otra parte , aludió a la manera como en el juicio oral , DAYANA MARCELA GARCÍA FORERO declaró que el día 15 de abril de 2018 , a las 3:30 a.m., hallándose durmiendo con su hijo de 11 meses de edad en su apartamento, llegó FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO --su compañero permanente desde el 1° de enero de 2016 -- en “estado de alicoramiento” y comenzó a “insultarla y quererla matar”.

Como ella empezara a grabarlo con el celular, puntualizó, su compañero se “botó a quitárselo”, le pegó puños y patadas en la parte izquierda de la cabeza, la cara, el pecho, los senos, la cadera y las piernas, al tiempo que quiso morderle la cara. Entonces, ella lo empujó y salió corriendo hacia otra habitación, donde se enc erró y llamó a su hermano JHON EDISON GARCÍA , quien a su vez llamó a la policía .

En seguida, hizo notar, según la narración de la ofendida, llegó su “padrastro”, “otro hermano” y miembros de la policía , quienes, al ingresar

EDISON GARCÍA , quien a su vez llamó a la policía .

En seguida, hizo notar, según la narración de la ofendida, llegó su “padrastro”, “otro hermano” y miembros de la policía , quienes, al ingresar al apartamento, encontraron al enjuiciado con “el niño en los brazos y un cuchillo en la parte de atrás de la pretina del pantalón”.

Destacó que dicho testimonio es claro, veraz, preciso y “compatible” con el dictamen rendido por el doctor JAMES YESID LEÓN CASTAÑEDA, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como quiera que est e dictaminó que la víctima --valorada el 15 de abril de 2018-- tenía tres hematomas subgal eales de 2x2 centímetros en las regiones parietal izquierda y occipital de la cabeza; una equimosis verdosa irregular de 12x11 centímetros en la cara lateral tercio superiorRad. 11001600001520180299801 4 del brazo izquierdo, y una equimosis morada irregular de 5x4 centímetros en el dor so de la mano izquierda, lesiones que le ameritaron una incapacidad médico -legal definitiva de 9 días, sin secuelas.

De suerte que no con sideró creíble la versión de FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO --quien afirmó que si bien hubo un forcejeo con la víctima, él solo la cogió del brazo --, habida cuenta que el doctor JAMES YESID LEÓN CASTAÑEDA conceptuó que, aparte de las equimosis que presentaba la agraviada en su brazo y su mano del lado izquierdo, tenía tres hemat omas en las regiones parietal izquierda y

el doctor JAMES YESID LEÓN CASTAÑEDA conceptuó que, aparte de las equimosis que presentaba la agraviada en su brazo y su mano del lado izquierdo, tenía tres hemat omas en las regiones parietal izquierda y occipital de la cabeza.

Trajo a colación los testimonios de CARLOS JOSÉ SIERRA CASTILLO y JAIME PIRAJÁN GÓNZÁLEZ, amigos del procesado y conocidos de la víctima, quienes exaltaron el buen comportamiento personal, social y familiar de l enju iciado, al paso que hicieron referencia a lo “impulsiva y agresiva” que es la ofendida.

Empero, el juez no estimó que tales testimonios desvirtúen el de la víctima , toda vez que ninguno de los dos declarantes fue “testigo directo o al menos de referencia de los hechos”.

Contra el planteamiento defensivo --cifrado en que el enjuiciado obró en legítima defensa cuando la ofendida lo pateó--, indicó que dicha hipótesis no es pensable, habida consideración de que ni siquiera el procesado declaró en tal sentido.

Claro está, no encontró probada la circunstancia de agravación punitiva prevista en el art. 229-2 del C.P., por cuanto, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia contenida en las sentencias del 1° de octubre de 2019 y del 19 de febrero de 2020, dictadas dentro de los radicados N° 52394 y 53037, respectivamente, quedó “claro que el maltrato físico dado a la víctima no obedeció a un hech o discriminatorio o

radicados N° 52394 y 53037, respectivamente, quedó “claro que el maltrato físico dado a la víctima no obedeció a un hech o discriminatorio o de dominación por su condición de mujer”.Rad. 11001600001520180299801 5 A la hora de dosificar la pena, fijó los límites legales en 48 y 96 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 48 y 60 meses, tasó la pena en 54 meses de prisión, en atención a que el procesado obró con “alto grado de dolo, maldad, falta de escrúpulos, respeto por la víctima y su pequeño hijo de once meses que estaban durmiendo , cuando sin motivo alguno llegó a atacar físicamente a la primera”, amén de que el 14 de jul io de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo condenó a 8 años de prisión como autor responsable del delito de homicidio tentado , tal como lo acreditó la Fiscalía durante el traslado de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004.

Por otro lado, le negó al acusado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria , entre otras razones, debido a las restricciones consagradas en el art 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de apelación, el defensor solicita que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, que se absuelva a su defendido.

Al efecto, sostiene que la versión de DAYANA MARCELA GARCÍA

revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, que se absuelva a su defendido.

Al efecto, sostiene que la versión de DAYANA MARCELA GARCÍA FORERO no es creíble, como quiera que esta no refirió “sus provocaciones de forma agresiva para el indiciado”, aunado a que FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO y JAIME PIRAJÁN GONZÁLEZ declararon que aquella es una “persona problemática”.

Por otro lado , afirma que FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO relató que cuando llegó de trabajar, a las 3:30 a.m., su pareja lo “cogió a patadas”, le dijo “palabras grotescas”, lo celó con una persona que labora en el “bar” y forcejeó con él en torno a “quién podía más por qued arse momentáneamente con el hijo”.Rad. 11001600001520180299801 6 De manera que , a su modo de ver, “en este caso podríamos estar hablando de las agresiones mutuas”, como lo reseñó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 10 de octubre de 2019, proferida dentro de la radicación N° 52394, de la cual cita exclusivamente las siguientes líneas:

Añade que el testimonio de su prohijado mue stra que la ofendida no lo recibió de la mejor manera ni con los cariños más elogiosos , por lo que aquel reaccionó “llámelo en defensa propia, o ira e intenso dolor”.

Por último, considera que la justicia “está en mora (…) de buscar alternativas de soluciones de conflicto a la violencia intrafamiliar y otros

aquel reaccionó “llámelo en defensa propia, o ira e intenso dolor”.

Por último, considera que la justicia “está en mora (…) de buscar alternativas de soluciones de conflicto a la violencia intrafamiliar y otros delitos, todo no puede ser la cárcel, tiene que haber una s olución mucho más humana”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los arts . 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segund a de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el art . 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.Rad. 11001600001520180299801 7

6.2 DEL DELITO POR EL QUE SE PROCEDE

El delito de violencia intrafamiliar, por el cual se procede, está tipificado en el artículo 229 del C.P., modificado por el art . 3° de la Ley 1850 de 2017, en los siguientes términos:

Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cu alquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes

incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.

Parágrafo. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.

6.3 VALORACIÓN PROBATORIA Y DISERTACIÓN JURÍDICA

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 -6 del C.P., no habrá lugar a responsabilidad penal cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.

Así, puesto que la legítima defensa presupone una agresión actual o inminente, procede la Sala a examinar el acervo probatorio en orden a determinar si en realidad preexistió o no la agresión que exige la mencionada justificante, y, de haber sido así, obviamente, si se dan los demás requisitos contemplados en la ley.

Bien, a parte de las reseñas probatorias invocadas por el a quo , cuya fidelidad con lo que realmente dijeron los testigos no discute el apelante y que la Sala hace propias , es preciso señalar que, en e l juicio oral ,

Bien, a parte de las reseñas probatorias invocadas por el a quo , cuya fidelidad con lo que realmente dijeron los testigos no discute el apelante y que la Sala hace propias , es preciso señalar que, en e l juicio oral , FRANCISCO BARTOLOMÉ FERNÁNDEZ ESCUDERO narró que el díaRad. 11001600001520180299801 8 de los hechos llegó de trabajar del bar a su casa , a las 3:30 a.m., se quitó la ropa y se acostó, pero su compañera empezó con “la retahíla , que por qué yo a la mesera que tengo trabajando le había comprado un pollo (…) que tú estás aliado con las meseras, que no sé qué” y acto seguido “con los pies me tiró de la cama”.

En ese momento, continuó , el “niño” se despertó, por lo que entonces él lo cogió, ante lo que su pareja le dijo “¡no toques a mi hijo, deja al niño en la cuna que vienes de tocar a la puta esa !”; y, como y él le contestara que no tenía por qué dejar a su hijo, aquella le replicó “ ¡lo vas a dejar a las buenas o a las malas !”, cogió las llaves, lo dejó encerrado y volvió con la policía.

Agregó que “ no pasó más nada, a lo mejor pues sí la pude coger del brazo, la pude haber cogido cuando me quiso quitar el niño , como dice el médico que puede que la apretara no le voy a decir que no, pero eso de chichones o cosas de esas no le hice más nada” (registro 57:40, sesión del juicio oral del 14 de octubre de 2020).

médico que puede que la apretara no le voy a decir que no, pero eso de chichones o cosas de esas no le hice más nada” (registro 57:40, sesión del juicio oral del 14 de octubre de 2020).

De otra parte , el médico forense dict aminó que la víctima --valorada el día 15 de abril de 2018 -- tenía tres hematomas subgaleales de 2x2 centímetros en las regiones parietal izquierda y occipital de la cabeza; una equimosis verdosa irregular de 12x11 centímetros en la cara lateral tercio superior del brazo izquierdo, con dolor a la palpación y a la movilidad y arcos completos , y una equimosis morada irregular de 5x4 centímetros en el dorso de la mano izquierda, con edema y dolor a la movilidad, lesiones por las que le determinó una incapacidad médicolegal definitiva de 9 días, sin secuelas.

Así, ante la ostensible incompatibilidad entre el testimonio del acusado y el dictamen médico -legal, es evidente que la versión de aquel no resulta creíb le, como sí lo es el testimonio de la víctima, dada su convergencia con la prueba pericial y la inexistencia de elemento de juicio alguno que pudiera llevar a pensar en que aquella resultó lesionada en algún evento diferente a los hechos objeto del proceso.Rad. 11001600001520180299801 9 En consecuencia, sobre el maltrato como tal, n o hay duda alguna. Tampoco acerca de la excl usión de la hipótesis de la legítima defensa planteada por el defensor. En efecto, ni siquiera el testimonio del enjuiciado da cuenta de que él haya sido agredido por su compañera ,

Tampoco acerca de la excl usión de la hipótesis de la legítima defensa planteada por el defensor. En efecto, ni siquiera el testimonio del enjuiciado da cuenta de que él haya sido agredido por su compañera , presupuesto sin el cual dicha hipótesis es impensable.

Cierto es que además de l procesado, CARLOS JOSÉ SIERRA CASTILLO y JAIME PIRAJÁN GONZÁLEZ --amigos de aquel y conocidos de DAYANA MARCELA GARCÍA FORERO -- dijeron que esta era problemática, agresiva, impulsiva y celosa.

Empero, inclusive suponiendo que los testigos hayan dicho la verdad, de ahí nada se sigue de cara al juicio de responsabilidad , en la medida en que sus declaraciones no conducen a pregonar la inexistencia de los hechos ni la presencia de supuesto de justificación ni de inculpabilidad alguno.

En cuanto a la atenuante esbozada, el art. 57 del C.P. establece: “Ira o Intenso dolor. El que realice la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor, causados por comportamiento ajeno grave e injustificado, incurrirá en pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición ”.

Sin embargo, aparte de que el recurrente no precisa cuál habría sido el comportamiento ajeno grave e injustificado de la ofendida, tampoco la Sala lo encuentra , máxime si se tiene en cuenta que la v íctima te stificó que fue el enjuiciado quien desde que llegó comenzó a agredirla verbal y físicamente .

Mas en la eventualidad de que la ofendida le haya hecho algún reclamo

que fue el enjuiciado quien desde que llegó comenzó a agredirla verbal y físicamente .

Mas en la eventualidad de que la ofendida le haya hecho algún reclamo motivada por sus celos y lo haya empujado con los pies, como lo expuso el procesado, ese comportamiento de ninguna manera podr ía calificarse como grave , tanto más cuanto que los cónyuges y compañeros permanentes están en todo su derecho de exteriorizar cualquier inquietud en materia de fidelidad.Rad. 11001600001520180299801 10 Con relación a la crítica del defensor sobre el tratamiento legislativo dado a la violencia intrafamiliar, basta con señalar que, acorde con el art. 230 de la Constitución, el referente para el juez es la ley.

Así , pues, teniendo en cuenta que ninguno de los planteamientos de l apelante es admisible, ha de concluirse que la sentencia recurrida debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrada MagistradoRad. 11001600001520180299801

11

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrada MagistradoRad. 11001600001520180299801

11

CONSTANCIA

La suscrita DENNISE RIAÑO ROA, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

DENNISE RIAÑO ROA

Auxiliar Judicial I