TSDJ BOG SP - 110016000015201804638 01-(11-10-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: Efraín Adolfo Bermúdez Mora Radicación: 110016000015201804638 01

Procesado: José Lubin Castaño Cardona

Procedencia: Juzgado Veintiuno Penal Municipal con

Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto calificado Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirmatoria Aprobada: Acta número 099

Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOSÉ LUBIN CASTAÑO CARDONA contra la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2018 por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que , producto de l allanamiento a cargos, lo condenó como autor de hurto calificado.

HECHOS

Fueron descritos en el escrito de acusación, de la siguiente manera:

“Da cuenta el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, del 01 de junio de 2018, s iendo aproximadamente las 15:15 horas, que encontrándose de patrullaje aproximadamente en la calle 14 con carrera 73, barrio Barranquillita, una persona al notar la presencia de la patrulla motorizada, emprende la huida y uno de los policiales sale a la pe rsecución del individuo sin perderlo de vista, y lo aprehende cerca al lugar de donde emprendió la huida, minutos después llega al sitio el señor

la patrulla motorizada, emprende la huida y uno de los policiales sale a la pe rsecución del individuo sin perderlo de vista, y lo aprehende cerca al lugar de donde emprendió la huida, minutos después llega al sitio el señor YERMAN MANUEL JIMÉNEZ VARGAS, quien se identifica con c.c. No. 1.140.838.604, quien manifiesta que laPágina 2 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

motocicleta que tenían en el procedimiento la habían hurtado mediante la modalidad de [h]alado y los policías proceden a leerle los derechos de capturado a quien se identificó como JOSÉ LUBIN CASTAÑO CARDONA, identificado con c.c. No. 80.249.543.

En denuncia inte rpuesta por la víctima señor YEIMAN MANUEL JIMÉNEZ VARGAS, expresa que el 01 de junio de 2018, siendo aproximadamente las 13:30 horas, se encontraba en la oficina del banco, se dispone a almorzar con sus compañeros, cuando u n vecino que tiene un negocio al lado del banco, les dice que se habían llevado la moto del lugar, parqueadero donde siempre la dejaba, en ese momento salieron corriendo, unos compañeros salieron en moto y cerca pasaba n unos policiales en motocicleta, le s avisaron de lo sucedido y salier on a la persecución ya que [se] encontraba cerca del banco, cuando el sujeto se dio cuenta que los policiales lo estaban siguiendo, tiró la moto y salió a correr, y junto con sus compañeros, la comunidad y los policías encontraron al

persecución ya que [se] encontraba cerca del banco, cuando el sujeto se dio cuenta que los policiales lo estaban siguiendo, tiró la moto y salió a correr, y junto con sus compañeros, la comunidad y los policías encontraron al sujeto cerca de un cañ o y la policía lo capturó, dijo que la moto fue recuperada, y estima el valor de lo hurtado en $13.000.000”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Al día siguiente de los acontecimientos -2 de junio de 2018la Fiscalía General de la Nación, a través de delegado ad scrito a la Unidad de Reacción Inmediata de Ciudad Bolívar , realizó traslado del escrito de acusación al indiciado en presencia de su defensor de confianza, en virtud del cual le atribuyó la conducta punible de hurto calificado, según descripción típica co ntenida en los artículos 239 y 240 inciso 4º del Código Penal 1. En desarrollo de tal actuación JOSÉ LUBIN CASTAÑO CARDONA manifestó de manera libre, consciente y voluntaria mente su aceptación frente al cargo imputado2.

1 Folios 3 a 6, carpeta de primera instancia. 2 Folio 2, ibídem.Página 3 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

2. Lo actuado sirvió de base para qu e el 19 de junio de 2018, el titular la acción penal radicara, ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, escrito de acusación3.

3. El 20 de noviembre siguiente, ante el Juzgado Veint iuno Penal Municipal con Función de Conocimie nto de esta ciudad , la

Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, escrito de acusación3.

3. El 20 de noviembre siguiente, ante el Juzgado Veint iuno Penal Municipal con Función de Conocimie nto de esta ciudad , la delegada fiscal presentó los elementos materiales probatorios que desvirtuan la presunción de inocencia de l procesado, luego, el juez verificó la legalidad de la aceptación de responsabilidad e impartió aprobación a la misma; en consecuencia, anunció sentido del fallo condenatorio por el ilícito de hurto calificado4.

Acto seguido, se dio curso a la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que se otorgó la palabra a los sujetos procesales para los fines previstos en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

4. Finalmente, el 6 de diciembre de 2018 5 profirió sentencia, en la que resolvió condenar al implicado a las penas de 48 meses de prisión y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas como autor responsable de hurto calificado. Le negó la s medidas sustitutivas de la suspensión en la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El traslado de la decisión se cumplió en la misma fecha, respecto del abogado de la defensa6.

5. Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación el representante judicial de JOSÉ LUBIN CASTAÑO CARDONA, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.

3 Folios 7 a 11, carpeta de primera instancia. ibídem. 4 Folios 50 y 51, ibídem. 5 Folios 53 a 63, ibídem.

CARDONA, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.

3 Folios 7 a 11, carpeta de primera instancia. ibídem. 4 Folios 50 y 51, ibídem. 5 Folios 53 a 63, ibídem. 6 Folio 64, ibídem.Página 4 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

SENTENCIA IMPUGNADA

El a quo señaló que, pese a que la emisión del fallo tuvo lugar por aceptación de cargos realizada de manera libre , consciente y voluntaria, ello no obsta para que la condena deba erigirse a partir de elementos de prueba y evidencias que conduzcan a establecer más allá de toda duda, la comisión del delito y la responsabilidad del implicado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Así las cosas, acotó que, la materialidad de la infracción se logró establecer con los elementos de conocimiento presentados por el representante del ente acusa dor, que refieren que, el procesado, el 1º de junio de 2018, hurtó la “motocicleta, marca Yamaha color blanca y roja de placa EPN46D” de propiedad de Yeiman Manuel Jiménez Vargas, cuando se encontraba estacionada frente al sitio de trabajo de la víctima, p ara cuyo efecto averió el sistema de encendido.

Agregó que, la modalidad dolosa en la que actuó tampoco reviste duda alguna, comoquiera que su voluntad se encaminó al apoderamiento de una motocicleta de propiedad ajena, siendo capturado en situación de f lagrancia en posesión del bien hurtado,

reviste duda alguna, comoquiera que su voluntad se encaminó al apoderamiento de una motocicleta de propiedad ajena, siendo capturado en situación de f lagrancia en posesión del bien hurtado, cuando pretendía huir del lugar de los acontecimientos. A su vez, dedujo que, se ha trasgredido de manera efectiva el bien jurídico del patrimonio económico, de cara al despojo del rodante.

Añadió que el procesado e s una persona imputable, que tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y autodeterminarse según esa cognición, s in que, además, obre en su favor causal alguna excluyente de responsabilidad.

En acápite destinado a la dosificación d e la sanción, el cognoscente partió por establecer que los límit es de la pena dePágina 5 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

acuerdo con los artículos 239 y 240 inciso 4º de la Ley 599 de 2000, van de 84 a 180 meses de prisión. Por mandato del artículo 61 de la misma normativa, dividió dicho rango e n cuartos y obtuvo uno mínimo de 84 a 108 meses, dos medios de 108 meses [y 1 día] a 156 meses, y uno máximo de 1 56 meses [y 1 día ] a 1 80 meses de reclusión.

En razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se ubicó el sentenciador en el mínimo y dentro de esta escala concretó como pena definitiva 84 meses de prisión. Negó los beneficios punitivos de que tratan los artículos 268 y 269

mayor punibilidad, se ubicó el sentenciador en el mínimo y dentro de esta escala concretó como pena definitiva 84 meses de prisión. Negó los beneficios punitivos de que tratan los artículos 268 y 269 del Estatuto Penal Sustancial, en tanto el valor de lo sustraído supera un salario mínimo lega l mensual vigente y no se acreditó indemnización a la víctima.

Luego, considerando que JOSÉ LUBIN CASTAÑO CARDONA aceptó ser autor del delito de hurto calificado del que fue víctima Yeiman Manuel Jiménez Vargas, [en el traslado del escrito de acusación], primera oportunidad que t uvo en el marco del procedimiento penal especial abreviado reglado en la Ley 1826 de 2017, por disposición del artículo 539 de esa normatividad , reconoció un descuento proporcional a la mitad de la pena, equivalente a 42 meses de prisión; tiempo que impuso, a la vez, como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Finalmente, negó a l sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto, el comportamiento objeto de juzgamiento se encuentra enlistado en el artículo 68A del Código Penal, como aquellos por los cuales no proceden los subrogados.

De igual modo, e ncontró improcedente la solicitud de la defensa de que el procesado fuer a favorecido con prisiónPágina 6 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

domiciliaria al ser padre cabeza de familia, en la medida en que, si bien se acreditó que CASTAÑO CARDONA es padre de dos menores

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domiciliaria al ser padre cabeza de familia, en la medida en que, si bien se acreditó que CASTAÑO CARDONA es padre de dos menores de edad, ningún elemento de convicción se aportó que refiera que éstos se encuentra en condiciones de precariedad o abandono por parte de la progenitora o que no cuentan con apoyo de los demás miembros de su núcleo familiar.

Por consiguiente, estimó que existe una red de apoyo familiar encargada del cuidado y sostenimiento de los niños, en cumplimiento de las oblig aciones de rivadas de l vínculo consanguíneo existente, así como del principio constitucional de solidaridad.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La defensa, inconforme con lo resuelto por el a quo, sustentó su recurso de apelación en atención a las siguientes razones:

Manifestó que su inconformidad s e ciñe a la no verificación de la citación que se hizo al procesado para asistir a la audiencia de lectura de fallo, dado que esa convocatoria nunca se llevó a cabo en la dirección de residencia por él registrada ni tampoco se le comunicó telefónicamente de la realización de la diligencia.

De igual modo, indicó que a su prohijado se le privó de la posibilidad de referirse “a las circunstancias de aceptación de cargos verificados ante el juez de control de garantías correspondiente, en la audiencia de legalización de captura e imputación”.

Por ende, estimó conculcado el derecho al debido proceso, pues no se brindó oportunidad a CASTAÑO CARDONA de ejercer su defensa material, por ejemplo, a través del pago de los per juicios

Por ende, estimó conculcado el derecho al debido proceso, pues no se brindó oportunidad a CASTAÑO CARDONA de ejercer su defensa material, por ejemplo, a través del pago de los per juicios ocasionados. Lo mismo, explicó, aconteció respecto de la víctima, comoquiera que nunca fue convocada para realizar un acuerdoPágina 7 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

sobre el monto de los daños que le fueron irrogados con la conducta punible.

Por lo expuesto, solicitó se revoque la dec isión de primer grado y, en su lugar , se ordene que las citaciones a su defendido y a la víctima sean realizada en debida forma.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta C orporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ci udad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.

2.- Caso concreto

2.1.- El recurrente delimita su inconformidad, arguyendo que el derecho al debido proceso del procesado se haya trasgredido en tanto no se le citó, en debida forma, a la audiencia de verificación de la aceptación de cargos e individualización de pena y sentencia, así como tampoco al traslado de la sentencia. Lo propio, adujo, sucedió

tanto no se le citó, en debida forma, a la audiencia de verificación de la aceptación de cargos e individualización de pena y sentencia, así como tampoco al traslado de la sentencia. Lo propio, adujo, sucedió respecto de la víctima, lo que imposibilitó que se le indemnizara n los perjuicios causados con el ilícito.

2.2.- Pues bien, sobre las críticas que planteó encaminadas a controvertir las citaciones enviadas por el juzgado de primer nivel y, por esta vía, la conculcación de garantías fundamentales del encartado, es preciso mencionar que su reproche desatiende porPágina 8 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

completo el principio de corrección material, según el cual, las razones, fundamento y contenidos de la impugnación, deben coincidir en un todo con la realidad procesal.

En efecto, auscultad o el expediente se encuentra que, el 2 de junio de 2018, en el despacho del fiscal treinta y nueve seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Ciudad Bolívar se llevó a cabo el traslado del escrito de acusación a JOSÉ LUBIN CASTAÑO CARDONA, en el marco d el procedimiento especial abreviado reglamentado por la Ley 1826 de 20177.

En esa ocasión se dio a conocer al sindicado los cargos por los que se ejercía la acción penal en su contra, esto es la autoría en el delito de hurto calificado -artículos 239 y 24 0 inciso 4 del Código Penal-, además de la posibilidad de allanarse a los mismos con los

que se ejercía la acción penal en su contra, esto es la autoría en el delito de hurto calificado -artículos 239 y 24 0 inciso 4 del Código Penal-, además de la posibilidad de allanarse a los mismos con los beneficios punitivos previstos por el artículo 16 de la mentada norma, que introdujo el artículo 539 a la Ley 906 de 2004.

Conocedor de los derechos que le asistían según el canon 8º ejusdem, el procesado, contando con la asistencia técnica de defensor de confianza, indicó de manera libre, consciente y voluntaria, que aceptaba la atribución de responsabilidad que le comunicó el delegado de la fiscalía , razón por la qu e se suscribió la constancia que prevé el inciso 2º del aludido artículo 168.

Como consecuencia de lo anterior y luego de presentado el escrito de acusación con allanamiento a cargos, en audiencia precedida por el juez veintiuno penal municipal con funció n de conocimiento de esta ciudad, se verificó la validez de la admisión de responsabilidad y se dio curso al trámite reglado por el artículo 447 de la ley penal instrumental9.

7 Folios 3 a 6, carpeta de primera instancia. 8 Folio 2, ibídem. 9 Folios 50 y 51, ibídem.Página 9 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

Empero, previo a dar curso a esa audiencia , según consta en la planilla nº 224 5 de 28 de septiembre de 2018, se envió citación para lograr la comparecencia de JOSÉ LUBIN CASTAÑO

Empero, previo a dar curso a esa audiencia , según consta en la planilla nº 224 5 de 28 de septiembre de 2018, se envió citación para lograr la comparecencia de JOSÉ LUBIN CASTAÑO CARDONA, a la dirección “calle 62 A sur nº 73 C – 21 del barrio Perdomo”10, misma que obraba tanto en el informe de verificación de arraigo11, como en la tarj eta decadactilar diligenciada con los datos del procesado12 y en el informe sobre consulta web de la Dirección Nacional de Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a nombre del mismo13.

De modo que, sin sustento alguno queda la alegaci ón del recurrente sustentada en la existencia de falencias en la convocatoria a la sesión en que se verificaría la validez de la aceptación de culpabilidad y se llevaría a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, sin mencionar que si el abogado conocía de la fecha en que se llevarían a cabo las mentadas diligencias, bien pudo informar de tal situación a su asistido, para que, si era de su interés, asistiera a las mismas.

Tampoco, puede, con acierto, argüir que a JOSÉ LUBIN CASTAÑO CARDON A no se le convocó al traslado de la sentencia que tuvo lugar el 6 de diciembre de 2018, cuandoquiera que en el dossier obra planilla nº 2245 de 21 de noviembre de 2018 14, por cuyo medio se acredita que a la dirección indicada se envió de manera oportuna citación, con el fin de que el procesado asistiera a ese acto procesal, lo cual se abstuvo de realizar.

cuyo medio se acredita que a la dirección indicada se envió de manera oportuna citación, con el fin de que el procesado asistiera a ese acto procesal, lo cual se abstuvo de realizar.

Lo brevemente expuesto permite a la Sala descartar cualquier trasgresión al derecho a un proceso debido del implicado, por la forma en que la judicatura hizo las citaciones a las audiencias que, en virtud del procedimiento especial abreviado con aceptación de

10 Folio 16, carpeta de primera instancia. 11 Folio 44, ibídem. 12 Folio 35, ibídem. 13 Folio 34, ibídem. 14 Folio 52, ibídem.Página 10 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

cargos en el traslado del escrito de acusación, debían surtirse, sin que pueda, entonces, con tino aducirse que se le restringió la posibilidad de “manifestar las circunstancias de aceptación de cargos” por cuanto si no asistió a las mentadas audiencias, fue por su propia indiferencia frente al proceso penal.

Es más, preeminente debió haber sido el interés del procesado en acudir a los llamados de la administración de justicia, si en ejercicio de su derecho a la defensa material, pretendía alegar la existencia de algún vicio en el consentimiento o la trasgresión de garantías fundamentales en la aceptación unilateral de cargos.

Con todo, si el reproche se encaminó frente a la verificación de la validez de la admisión de culpabilidad que exteriorizo JOSÉ LUBIN CASTAÑO CARDONA , ninguna vocación de prosperidad revisten los argumentos del recurrente, dado que se limitó a

Con todo, si el reproche se encaminó frente a la verificación de la validez de la admisión de culpabilidad que exteriorizo JOSÉ LUBIN CASTAÑO CARDONA , ninguna vocación de prosperidad revisten los argumentos del recurrente, dado que se limitó a enunciar que s u defendido “se le pr ivó de manifestar las circunstancias de aceptación de cargos verificados ante el juez de control de garantías correspondiente en la audiencia de legalización de captura e imputación” , sin tener en cuenta que el procesado, asesorado por él mismo, renunció al derecho a debatir los hechos y los elementos materiales probatorios con base en los cuales la fiscalía le hizo traslado del escrito de acusación.

Con su alegato, de igual forma , pasó por alto, que esa aceptación de responsabilidad tuvo lugar no en la a udiencia de formulación de imputación sino en el traslado del escrito de acusación, pues el presente trámite se surtió por el procedimiento especial abreviado.

Amén de lo anterior, el censor no explica cómo se presentó una trasgresión por la aceptación d e responsabilidad ni la manera en que ello trascendió en el acierto o legalidad de la sentencia, siendo que, como constancia de la liberalidad, espontaneidad yPágina 11 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

voluntariedad de esa manifestación de responsabilidad obra acta rubricada por el encartado y el mismo defensor de confianza 15, quien, por lo demás, fue indagado sobre el cumplimiento de tales parámetros en la audiencia que tuvo lugar el 20 de noviembre de 201816.

Ahora bien, en punto a las censuras que hizo sobre la

quien, por lo demás, fue indagado sobre el cumplimiento de tales parámetros en la audiencia que tuvo lugar el 20 de noviembre de 201816.

Ahora bien, en punto a las censuras que hizo sobre la imposibilidad en que se situó a CASTAÑO CARDONA para proveer una indemnización a la víctima con el fin de mitigar los perjuicios a ella ocasionados, según se observa de lo actuado en primera instancia, desde el traslado del escrito de acusación -1º de junio de 2018hasta la audiencia de in dividualización de pena y sentencia20 de noviembre de 2018 - trascurrieron, al menos, cinco meses, dentro de los cuales, el implicado bien pudo contactar directamente a la víctima para lograr un acuerdo sobre el monto del resarcimiento, efectuar el pago c orrespondiente y, por esta vía, resarcir el daño causado al agraviado, empero, nada de ello da cuenta el expediente.

Siendo de su entera responsabilidad realizar las gestiones para lograr una pronta reparación integral y así hacerse acreedor de la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, mal haría en excusar su desinterés, en que la judicatura no citó a la víctima para lograr un acuerdo sobre el tema.

Finalmente, la Sala no considera que el juez cognoscente le asistía obligación de dar aplica ción a las reglas excepcionales que prevé el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, para la notificación de las providencias a quienes no compare zcan a las audiencias pese a haber sido citados oportunamente, cuando justifiquen su inasistencia por motivos de f uerza mayor o caso fortuito o en aquellos eventos en que el acusado se encontrare privado de la

las providencias a quienes no compare zcan a las audiencias pese a haber sido citados oportunamente, cuando justifiquen su inasistencia por motivos de f uerza mayor o caso fortuito o en aquellos eventos en que el acusado se encontrare privado de la

15 Folio 2, carpeta de primera instancia. 16 Récord 14:45.Página 12 de 12 110016000015201804638 José Lubin Castaño Cardona

libertad, pues fácil se advierte que ningún de estos supuestos se presentó en el asunto bajo examen.

Por consiguiente, atendiendo el fracaso de los reparos alegados en el recurso de apelación, fuerza colegir la confirmación de la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018 por el Juzgado Vein tiuno Penal Municipal con Función de Conocimiento, en lo que fue materia de apelación.

2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado