TSDJ BOG SP - 110016000015201806364 01-(03-07-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta N° 064

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., viernes, tres (3) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación 110016000015201806364 01 Procedente Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesado JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ Situación jurídica En libertad Delitos Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Asunto Niega prisión domiciliaria. Decisión Confirma

I. VISTOS

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ contra la decisión emitida el 24 de febrero de 20 20 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por cuyo medio lo condenó como cómplice del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en virtud del preacuerdo celebrado.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICALey 906 de 2004 – Sentencia de segunda instancia Radicación 110016000015201806364 01

Procesados: JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes, o municiones.

Radicación 110016000015201806364 01

Procesados: JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes, o municiones.

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2. El 25 de julio de 2018, siendo las 7:05 de la noche, en la calle 41

sur con carrera 9° de esta ciudad, uniformados de la Policía Nacional que patrullaban el sector escucharon una detonación de arma de fuego y se trasladaron hasta el lugar, al llegar JHOAN ANDRETI GARCÍA RODRÍGUEZ les informó y señaló al sujeto que lo hirió en el brazo con un revólver, es así que los policiales detienen JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, quien de manera voluntaria hace entrega de un arma de fuego, tipo revolver de marca Smith and Wesson pavonada, calibre 38, de serie D282779, que guardaba en un canguro, sin contar la con la autorización para su tenencia o porte.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 26 de julio de 201 8, el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, llevó a cabo audiencias concentradas de legalización de captura; formulación de imputación, en la que la Fiscalía General de la Nación le imputó a JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o munici ones previsto en el artículo 365 del Código Penal , en condición de autor y verbo rector

JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o munici ones previsto en el artículo 365 del Código Penal , en condición de autor y verbo rector portar, cargo que no acept ó; en cuanto a la solicitud de la medida de aseguramiento, la misma fue retirada por el delegado fiscal.

4. El 9 de octubre de 2018, la delegada de la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento fue asignado por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones deLey 906 de 2004 – Sentencia de segunda instancia Radicación 110016000015201806364 01

Procesados: JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes, o municiones.

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Conocimiento de esta ciudad , autoridad judicial que el 29 de enero de 2019 llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.

5. La audiencia preparatoria se realizó el 31 de mayo de 2019 ; mientras que el 24 de febrero de 2020, cuando se pretendía adelantar la audiencia de juicio oral, la delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó la variación de la audiencia para sustentar el preacuerdo consistente en que JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, aceptaba el cargo de fabricación, tráfico, porte o tene ncia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y, a cambio se degradaría su participación de autor a

consistente en que JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, aceptaba el cargo de fabricación, tráfico, porte o tene ncia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y, a cambio se degradaría su participación de autor a cómplice como único beneficio . En esos términos fue aprobado por el juzgado de conocimiento, teniendo en cuenta que la declaratoria de responsabilidad por parte del procesado fue libre, consciente y voluntaria; se mantuvo el principio de justicia material y, también el núcleo de la tipicidad. Finalmente, se efectuó el traslado de lo establecido en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA

6. En providencia del 24 de febrero de 2020, la autoridad judicial de primera instancia reiteró la legalidad del preacuerdo; en sustento de ello, señaló que la manifestación de voluntad preacordada y los elementos materiales probatorios, eran suficientes e idóneos para demostrar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de l procesado y que probablemente habrían permitido emitir una sentencia condenatoria en el evento de continuar con el trámite ordinario.Ley 906 de 2004 – Sentencia de segunda instancia Radicación 110016000015201806364 01

Procesados: JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes, o municiones.

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7. En relación con la individualización de la pena, arguyó que JOHN

accesorios, partes, o municiones.

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7. En relación con la individualización de la pena, arguyó que JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ era merecedor a 54 meses de prisión ; a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al igual que a la prohibición de portar o tener armas de fuego, ambas, por un lapso igual a la principal. Además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en vista que no cumple con uno de los requisitos objetivos previstos en el artículo 63 del Código Penal, pues fue c ondenado a una pena superior a cuatros años; en cuanto a la prisión domic iliaria, señaló que si bien el procesado fue condenado a una pena inferior de ocho años, no es posible conceder este beneficio, teniendo en cuenta que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad , el 15 de noviembre de 2016, lo había condenado por este mismo punible.

V. RECURSO DE APELACIÓN

8. La defensa de JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, solicitó revocar la decisión de primera instancia en lo referente a la negativa de conceder la prisión domiciliaria , pues afirma que el juez de primera instancia fundamentó esa decisión en un antecedente inexistente porque el proceso de radicado 1100160000132014 80521, al que hace referencia la delegada de la Fiscalía General de la Nación , en su afán de demostrar buenos resultados y en s u deseo carcelario , se encuentra incurso de prescribir.

delegada de la Fiscalía General de la Nación , en su afán de demostrar buenos resultados y en s u deseo carcelario , se encuentra incurso de prescribir.

9. Igualmente, considera el apelante que con esa decisión se violan los principios de subsidiariedad y fragmentariedad, bajo el entendidoLey 906 de 2004 – Sentencia de segunda instancia Radicación 110016000015201806364 01

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que solo se puede acudir al derecho penal cuando es absolutamente necesario para la defensa de los bienes jurídicos fund amentales para la convivencia, por ello, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que lo señalado en el parágrafo del artículo 68 A del Código Penal no es aplicable en materia de principio de oportunidad, preacuerdos y allanamiento a cargos, por considerarse una vulneración a los derechos fundamentales y al principio de ultima ratio del derecho penal.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

10. Competencia. De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 20 04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

11. Problema jurídico. De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar si el procesado cumple o no con las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria.

defensa contra la sentencia de primera instancia.

11. Problema jurídico. De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar si el procesado cumple o no con las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria.

12. En ese orden de ideas, respecto de la prisión domiciliaria el artículo 38 B del Código Penal , señala que para su concesión se requiere i) que la sentencia se imponga por una conducta punible cuya pena de prisión sea de 8 años o menos; ii) que no se trate de alguno de los delitos contemplados en el artículo 68 A de la norma sustantiva penal; iii) se debe acreditar el arraigo familiar y social del condenado y; iv) garantizar mediante caución las obligaciones señaladas en el numeral 4° del mencionado artículo.Ley 906 de 2004 – Sentencia de segunda instancia Radicación 110016000015201806364 01

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13. Ahora, en atención a los anteriores presupuestos, el funcionario de primera instancia negó a JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ la prisi ón domiciliaria al considerar que si bien no fue condenado a una pena igual o superior a ocho años, en su contra pesa una sentencia condenatoria dentro de los cinco años anteriores, como es la emitida el 15 de novi embre de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta

superior a ocho años, en su contra pesa una sentencia condenatoria dentro de los cinco años anteriores, como es la emitida el 15 de novi embre de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, dentro del radicado 110016000013201480521 por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios partes o municiones y, esto impide conceder el beneficio, conforme lo establecido en inciso 1° del artículo 68 A del Código Penal.

14. En ese orden de ideas, el Tribunal debe manifestar desde ahora, que la autoridad judicial de primera instancia acierta en negar el beneficio de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ante el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 38 B de la norma sustantiva penal.

15. Nótese que el primero de los requisitos contemplados en la prenombrada norma, tiene que ver con que la sentencia se imponga por una conducta punible que contemple una pena de mínima de ocho años o menos; requisito que, en el presente asunto, se cumple a cabalidad pues JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, en virtud del preacuerdo, fue condenado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

16. El siguiente, describe que para acceder a la prisión domiciliaria, el delito por el cual es hallado culpable no se encuentre incluido en el inciso 2° del artículo 68 A del Código Penal y, efectivamente, el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, acc esorios, partes o municiones no se encuentra contemplado dentro de esas excepciones, por lo que el aquí

del artículo 68 A del Código Penal y, efectivamente, el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, acc esorios, partes o municiones no se encuentra contemplado dentro de esas excepciones, por lo que el aquí procesado cumpliría con este requisito.Ley 906 de 2004 – Sentencia de segunda instancia Radicación 110016000015201806364 01

Procesados: JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes, o municiones.

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17. Sin embargo, el inciso 1° del mismo artículo 68 A de norma sustancial, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142/2007, modificado por el artículo 28 de la Ley 1453/2011, a su vez modificado por el artículo 13 de la Ley 1474/2011, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709/2014, y, finalmente modificado por el artículo 4° de la Ley 1773/2016, prohíbe la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y, cualquier otro beneficio judicial o administrativo, cuando el acusado haya sido condenado por delito doloso dentro de los cinco años anteriores.

18. Precisamente este criterio normativo es el fundamento para negar la prisión domiciliaria a JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, tal como lo indicó el A quo, ya que el 15 de noviembre de 2016, es decir, hace tres años y siete meses,

prisión domiciliaria a JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, tal como lo indicó el A quo, ya que el 15 de noviembre de 2016, es decir, hace tres años y siete meses, ZULUAGA MUÑOZ fue condenado por el punible doloso de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.

19. Así las cosas, no es lógico el planteamiento de la defensa , al demandar la inaplicación de la disposición basada en una aludida antijuridicidad en razón a los principios de última ratio del derecho penal, subsidiariedad y fragmentariedad, pues se trata de una disposición normativa vigente y aplicable al caso, sin que exista, conforme al principio de legalidad una excepción, como la favorabilidad, que permita su inaplicación a pesar de estar vigente para la época de los hechos aquí juzgados.

20. Tampoco es cierto, como lo afirma la defensa, que la negativa de la prisión domiciliaria se encuentre sustentada en el deseo carcelario de la delegada fiscal, al traer como fundamento un antecedente inexistent e,Ley 906 de 2004 – Sentencia de segunda instancia Radicación 110016000015201806364 01

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teniendo en cuenta el mismo estaba próximo a prescribir, cuando esto no es

accesorios, partes, o municiones.

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teniendo en cuenta el mismo estaba próximo a prescribir, cuando esto no es así, pues obsérvese que la sentencia condenatoria por delito doloso fue emitida dentro de los cinco años anteriores a la que ocupa la Sala. El término que transcurre actualmente y que fundamenta la decisión no es el de la prescripción de la pena o del antecedente, sino los cinco años contados a partir de la condena por un delito doloso, el cual, como ya se denotó, a la fecha no se ha superado. Se insiste, la improcedencia del subrogado encuentra sustento en una expresa prohibición legal prevista en el inciso primero del artículo 68 A del Código Penal.

21. Por lo anterior, la Colegiatura considera que la decisión emitida el 24 de febrero de 2020, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que condenó al procesado , en virtud de preacuerdo, como cómplice del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, negando además, la concesión de subrogados penales y la prisión domiciliaria sea confirmada en su integridad.

22. De la captura. Como el juzgado de conocimiento dispuso la captura del sentenciado, sin que hasta la fecha se haya procedido en tal sentido, se ordenará a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre orden de captura en contra de JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, para que sea trasladad o a raíz de este proceso, al

ordenará a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre orden de captura en contra de JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ, para que sea trasladad o a raíz de este proceso, al establecimiento penitenciario y carcelario que determine el INPEC.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ , en Sala Penal,Ley 906 de 2004 – Sentencia de segunda instancia Radicación 110016000015201806364 01

Procesados: JOHN EDISSON ZULUAGA MUÑOZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes, o municiones.

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RESUELVE

1º. CONFIRMAR la sentencia proferida 24 de febrero de 2020 , por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

2º. LIBRAR orden de captura inmediata en contra del sentenciad o, en los términos señalados.

3º. ANUNCIAR que esta decisión queda notificada en estrados.

4°. ADVERTIR que contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

MAGISTRADA

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO