TSDJ BOG SP - 110016000015201808014 01-(10-06-2020)-1

Segunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000015201808014 01

Procesados : Anderson Julián Pérez Montaña Delito : hurto calificado agravado Asunto : Apelación preacuerdo.

Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 072

Bogotá D. C., miércoles, diez (10) de Junio de dos mil veinte (2020)

La Sala decide la apelación interpuesta por el acusado y su defensor contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2020, mediante la cual el Juzgado 26 P enal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá condenó a ANDERSON JULIÁN PÉREZ MONTAÑA como cómplice de hurto calificado agravado.

HECHOS

Los hechos ocurriero n el 15 de septiembre de 2018, siendo aproximadamente las 18:30 en el interior de un bus de servicio público que transitaba la carrera 10 No. 7 Sur, cuando un sujeto abordó a Maritza Alejandra Fontecha Moreno y le exigió la entrega de un teléfono móvil que llevaba en su mano mientras la amenazaba con un arma blanca tipo navaja; sin embargo, ella forcejeo y ante un lance que le hiciera soltó el celular y el individuo emprendió la huida con el teléfono celular.

llevaba en su mano mientras la amenazaba con un arma blanca tipo navaja; sin embargo, ella forcejeo y ante un lance que le hiciera soltó el celular y el individuo emprendió la huida con el teléfono celular.

La víctima ante las voces de auxilio alertó a la comunidad quien lo aprehendió y entregó a una patrulla de la policía que transitaba por elSegunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

2 lugar, hallándosele en su poder el teléfono celular de la ofendida, marca Samsung J7 Prime, avaluado en $800.000. Los daños y perjuicios fueron tasados en $100.000.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 16 de septiembre de 2018 ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizaron diligencias preliminares en las que se legalizó la captura de Anderson Julián Pérez Montaña. Así mismo, la Fiscalía le imputó cargos por el delito de hurto calificado agravado previsto en los artículos 239 inciso 2°, 240 inciso 2° (violencia sobre las personas) y 241 numeral 11 (en medio de transporte público) del Código Penal, en calidad de autor, cargo que no fue aceptado por el procesado. No le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, siendo librada la correspondiente boleta de libertad.

El 7 de diciembre de 2018 la Fiscalía 168 Local presentó escrito de acusación conservando la calificació n jurídica por el punible de hurto calificado agravado, fijándose fecha para la sustentación del escrito de

libertad.

El 7 de diciembre de 2018 la Fiscalía 168 Local presentó escrito de acusación conservando la calificació n jurídica por el punible de hurto calificado agravado, fijándose fecha para la sustentación del escrito de acusación.

La audiencia preparatoria inició el 21 de agosto de 2019 y el juicio oral se convocó para el 26 de febrero de 2020, fecha en la cual la Fiscalía solicitó la variación de la diligencia para exponer los términos de un preacuerdo cuyos términos consistieron en degradar la participación a cómplice, siendo aprobada la negociación, se dictó sentido de fallo y se corrió traslado del artículo 447 del C. P.P.

La lectura de fallo tuvo lugar el 27 de marzo de 2020.

SENTENCIA APELADA

El a quo aprobó el preacuerdo en los términos en que fue presentado y señaló que los elementos materiales probatorios aportadosSegunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

3 a la actuación resultan suficientes pa ra encontrar demostrada la materialidad y responsabilidad del acusado en los cargos por los que presentó acusación la Fiscalía aunado a la aceptación libre, consciente y voluntaria que hizo en oportunidad

En la decisión se hizo un recuento de los ele mentos materiales probatorios que se aportaron, para tener por probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del encartado en el delito de hurto calificado agravado.

Al momento de dosificar la pena consideró los marcos punitivos

probatorios que se aportaron, para tener por probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del encartado en el delito de hurto calificado agravado.

Al momento de dosificar la pena consideró los marcos punitivos para el del ito de hurto calificado agravado, al cual reconoció el descuento por complicidad, para partir de una pena de 72 meses a los que incrementó 8 meses por la gravedad, modalidad y dolo de la conducta, para en definitiva fijar la sanción en 80 meses de prisión.

Acotó que no era posible reconocer descuen to del artículo 268 del

C. P., al verificar que presenta antecedentes por varios delitos, tampoco reconoció la rebaja prevista en el artículo 269 del C. P. , por no haber reparado a la víctima. I gualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

LA APELACIÓN

a. La defensa1.

Recalcó q ue ANDERSON JULIAN PEREZ MONTAÑA , no está debidamente individualizado e identificado al existir confusión con su hermano quien también se identifica con el mismo cupo numérico de su representado. Destacó que PEREZ MONTAÑA en forma insistentemente sostuvo que en la actualidad está detenido por cuenta de otra autoridad judicial, quien solicitó la asignación de un número de cédula, pero desconoce cuál el trámite dado a la petición, de ahí que no se puede emitir sentencia por no estar plenamente identificado. Solicito decretar

1 Audiencia de lectura de fallo, sustentación del recurso T: 1.11.52Segunda instancia 2018 0801401[1.887]

emitir sentencia por no estar plenamente identificado. Solicito decretar

1 Audiencia de lectura de fallo, sustentación del recurso T: 1.11.52Segunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

4 nulidad del fallo proferido por falta de individualización e identificación de su representado.

Solicitó recon ocer la rebaja del artículo 268 del C. P. por no estar debidamente identificado su representado, de ahí que no exista certeza de los antecedentes en su contra.

2. El acusado2.

Inició su intervención reconociendo que participó en el delito por el que se le acusó, pero insistió que la cédula con la que lo identifican no le pertenece y por eso no está de acuerdo con que se emita sentencia en su contra, agregó que a la fecha no se le ha asignado un cupo numérico de identificación.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

El fiscal peticionó mantener la decisión contra el acusado, al señalar que en las audiencias ANDERSON JULIAN ha reconocido que él es la persona que participó en el ilícito, observando que al momento de su captura se identificó como ANDERSON JULI ÁN P ÉREZ MONTAÑA, con cédula 1.218.213.186.

Aludió que es el propio indiciado quien pretende confu ndir a la justicia, señalando q ue no tiene un cupo numérico pese a que ya se le asigno. insistió que el ciudadano está debidamente individualizado, al punto que se dejó constancia que tiene cicatrices en la cara y un tatuaje

justicia, señalando q ue no tiene un cupo numérico pese a que ya se le asigno. insistió que el ciudadano está debidamente individualizado, al punto que se dejó constancia que tiene cicatrices en la cara y un tatuaje en la espalda con su nombre, los cuales aceptó en la audiencia de lectura.

Reiteró que el sentenciado fue quien suscribió el preacuerdo en el que aceptó su responsabilidad y por lo tanto d e acuerdo al artículo 128 del C.P.P., está debidamente identificado e individualizado.

2 Audiencia de lectura de fallo, sustentación de recurso T.1.16.08Segunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad de la

instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. Problema jurídico.

La Sala determinará si: i) en el presente caso se presenta nulidad de la actuación ante la ausencia de identificación e individualización de ANDERSON JULIÁN PÉREZ MONTAÑA; y, ii) si es procedente acceder a la rebaja de pena prevista en el artículo 268 del C. P.

3. De la Nulidad por falta de identificación e individualización del acusado.

Señaló el defensor y su prohijado que el fallo se dictó dentro de un proceso viciado de nulidad, por afectación del debido proceso, toda vez que, a pesar de no existir prueba que demues tre la identidad e individualización del procesado, el fallador emitió sentencia condenatoria.Segunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

6 Respecto al tema de identificación o individualización del procesado que ahora se plantea la defensa, dígase que de tiempo atrás la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que dicho tópico debe estar lo suficientemente dilucidado desde la audiencia de imputación. Así lo consideró:

Si bien es cierto que el artículo 128 del Código de Procedimiento Penal del 2004 consagra la obligación para la Fiscalía de "verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de

consideró:

Si bien es cierto que el artículo 128 del Código de Procedimiento Penal del 2004 consagra la obligación para la Fiscalía de "verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales", también lo es que dicha exigencia debe cumplirla desde que inicia investigación.

Lo anterior, porque sólo una vez obtenida la debida individualización o identificación del indiciado, puede acudir ante el juez de control de garantías para proponer la realización de algunas audiencias preliminares que así lo demandan. Una de ellas es la de formulación de imputación, regulada en los artículos 286 y ss. de la Ley 906 de 2004, y que en su artículo 288 exige directamente al fiscal que exprese oralmente la "individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones".

Lo dicho quiere significar que un presupuesto ineludible para llevar a cabo la diligencia previa de imputación, es que el investigado esté debidamente individualizado e identificado, pues, en caso contrario, el acto en mención no podría llevarse a cabo, ni mucho menos ser avalado por parte del juez de control de garantías3.

Sobre el particular, lo visto de la actuación es que reposa el informe de captura en flagrancia en el que se dejó constancia que el capturado manifestó llamarse ANDERSON JULIÁN PÉREZ MONTAÑA, con cédula de ciudadanía número 1.218.213.186, de 25 años, nacido el 7 de septiembre de 1993 , persona reconocida por la denunciante Maritza Alejandra Fontecha, como quien la amenazó en un bus de servicio público, con

ciudadanía número 1.218.213.186, de 25 años, nacido el 7 de septiembre de 1993 , persona reconocida por la denunciante Maritza Alejandra Fontecha, como quien la amenazó en un bus de servicio público, con arma blanca y la despojó de su celular , siendo capturado ante sus voces de auxilio4.

En la audiencia de imputación realizada el 16 de septiembre de 2018, el capturado se presentó como ANDERSON JULIÁN PÉREZ MONTAÑA, pero al ser interrogado por su número de cédula manifestó que no tenía documento de identidad 5, manifestación que refutó la Fiscalía cuando dijo que conforme a los informes del CTI, se tenía que el

3 Corte Suprema de Justicia, Auto AP2140-2015, del 29 abril de 2015, radicado 45753 4 Ver folio 27 expediente digital. 5 Audiencias preliminares, T: 1.25Segunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

7 cupo asignado al ciudadano presentado en la audiencia correspondía al NUIP 1.218.213.186, al punto que ese mismo número figura en el SPOA y el documento del Ministerio de Defensa que registra anotaciones en su contra6, superándose dicho tema, sin discusión alguna por parte del imputado.

Respecto a la plena identidad la defensa expresamente señaló que verificó los informes presentados por la Fiscalía y que fue ANDERSON JULIAN, quien le dijo que desconoce el número que le fue asignado porque nunca ha solicitado cédula de ciudadanía, razón por la cual concluyó que

verificó los informes presentados por la Fiscalía y que fue ANDERSON JULIAN, quien le dijo que desconoce el número que le fue asignado porque nunca ha solicitado cédula de ciudadanía, razón por la cual concluyó que la Fiscalía no cumplió con lo previsto en el artículo 128 del C. P. P.7.

De lo expuesto existió pronunciamiento por parte de la juez de control de Garantías cuando señaló que la fiscalía presentó documentos sobre la identidad de PEREZ MONTAÑA y advirtió que solicitó a la Fiscalía realizar los trámites pertinentes para aclarar la s ituación jurídica del capturado8, dejando por zanjado el tema objeto de discusión sin que se presentara objeción alguna por parte de la defensa ni el capturado.

En la audiencia de imputación la Fiscalía reiteró que las labores investigativas del CTI permitieron confirmar q ue ANDERSON JULIAN PEREZ MONTAÑA, si tiene asignado un número de identificación que corresponde al 1.218.213.1869, afirmación a la que nuevamente se opuso la defensa, insistiendo en la falta de individualización e identificación de su prohijado10.

Pese a lo anterior, el acusado ha reconocido a lo largo del proceso que se identifica con dicho nombre y acepta su responsabilidad en los hechos, así como la forma en que fue capturado, pero mantiene su negativa en aceptar la asignación del cupo numérico 1.218.213.186, indicando que es te número pertenece a su hermano, quien usa su identidad.

6 Audiencia preliminar de T:3.50 7 Audiencia preliminar de legalización de captura, T. 15.20

indicando que es te número pertenece a su hermano, quien usa su identidad.

6 Audiencia preliminar de T:3.50 7 Audiencia preliminar de legalización de captura, T. 15.20 8 Audiencia preliminar de legalización de captura, registro 2 T: 4.03 9 Audiencia de imputación, T: 8.45 10 Audiencia de imputación, T: 17.01Segunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

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Sus afirmaciones se desdibujan porque no solo reconoce que su nombre es ANDERSON JULIÁN PÉREZ MONTAÑA , sino que en la actuación reposa el oficio 061983 del 22 de noviembre de 2019, en el que la Coordinadora de Archivos de Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, aclara la situación y expresamente señala que en efecto le fue asignado el cupo numérico 1.218.213.186 por solicitud de Seguridad Ciudadana, desde el 21 de diciembre de 2011:

Así mismo le informo que revisada la base de datos del Sistema de Información de Registro Civil (SIRC), se encontró cupo numérico NUIP 1.218.213.186 a nombre de ANDERSON JULIÁN PÉ REZ MONTAÑA asignado por Segur idad Ciudadana; analizada la trazabilidad sobre la asignación de este cupo numérico, me permito hacer las siguientes precisiones:

Solicitudes Recibidas

Mediante oficio 317, NUNC 110016000013201116867, recibido el día 20 de diciembre de 2011 con radicado SIC 196713, el

permito hacer las siguientes precisiones:

Solicitudes Recibidas

Mediante oficio 317, NUNC 110016000013201116867, recibido el día 20 de diciembre de 2011 con radicado SIC 196713, el investigador Criminalístico JOSE MERARDO PEREZ ADAMES, solicito asignación de cupo numérico a nombre de PÉREZ MONTAÑA ANDERSON JULIÁ N hijo de Tiberio Iván y Nubia nacido el 7 de septiembre de 1993 en Bogotá, adjuntando tarjeta decadactilar y datos biográficos código N° 338000031859M.

Se sometió la reseña decadactilar en la base de datos del Centro de Consulta Técnica -CCT-ll dando resultado negativo. No obstante, se encontró un registro civil de nacimiento con serial 21489445 coincidente con los datos biográficos suministrados.

Con base en este registro civil de nacimiento, el Registrador AdHoc Henry Otaya Riascos, cumpliendo plenamente con su función, asignó el 21 de diciembre de 2011 el cupo numérico 1.218.213.186 a nombre de PÉREZ MONTA ÑA ANDERSON JULIÁN, en el entendido de que el investigador solicitante ya había establecido la plena identidad del imputado. Lo anterior se informó al investigador Criminalístico con oficio SC -CGAI-368 del 21 de diciembre de 201111.

En el citado oficio la Registraduría concluye que ha recibido cinco solicitudes de las autoridades de policía judicial, referidas a cuatro procesos penales, a fin de asignar cupos numéricos a dos personas, que

21 de diciembre de 201111.

En el citado oficio la Registraduría concluye que ha recibido cinco solicitudes de las autoridades de policía judicial, referidas a cuatro procesos penales, a fin de asignar cupos numéricos a dos personas, que atendiendo a su individualidad dactiloscópica, son distintas entre sí y confirma que el cupo asignado para ANDERSON JULIÁN PEREZ MONTAÑA, no es otro que el 1.218.213.186, como puede observarse:

11 Oficio obrante a folio 51 expediente digital.Segunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

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El primero, que al momento de su captura dijo ser ANDERSON JULIÁN PÉREZ MONTAÑ A y a quien se asignó el cupo numérico 1.218.213.186 , el mismo que posteriormente solicito la cedula de ciudadanía 1.022.995.293 a nombre de

ROBINSON ESTEFAN PEREZ MONTAÑA.

El segundo, que a la captur a dijo ser ROBINSON PEREZ MONTAÑA" pero con impresiones dactilares que son iguales a las de quien fue rese ñado como JAMES BRANDON NOVOA PEREZ, aclarando que dicha reseña no corresponde con la de la solicitud de cedula de ciudadanía 1.022.995.293 ni con las del cupo numérico 1.218.213.186, ni con las de la cedula de ciudadanía 1.022.995.29312.

Para la Sala la prueba documental aportada, refuerza que desde el comienzo la Fiscalía cumplió con la exigencia de individualizar e

numérico 1.218.213.186, ni con las de la cedula de ciudadanía 1.022.995.29312.

Para la Sala la prueba documental aportada, refuerza que desde el comienzo la Fiscalía cumplió con la exigencia de individualizar e identificar al aprehendido, teniendo en cuenta, además, que ANDERSON JULIÁN PÉREZ MONTAÑA, se presentó en las audiencias preliminares aportando su nombre, apellidos, sin que existiera discusión sobre el lugar de residencia, datos que coinciden con los aportados por la Registraduría y señalados por la fiscal en desarrollo de las mismas, despejando así cualquier duda acerca de la persona vinculad a en calidad de imputada, además, porque como lo dijo el fiscal, sus señales particulares un tatuaje en la espalda con su nombre y cicatrices en la cara, fueron expresamente reconocidas por el aquí vinculado.

La insistente afirmación de PÉ REZ MONTAÑA, de no reconocer el cupo numérico que le asignó la Fiscalía, solo puede calificarse como una estrategia más para generar confusión en la administración de justicia, pues adviértase que no solo aceptó cargos sino que en audiencia de lectura de fallo y en el re curso interpuesto, se reitera, reconoce que se identifica con el nombre de ANDERSON JULIÁ N y acepta su responsabilidad en los cargos, aunado a que como lo ha dicho la Registraduría Nacional del Estado Civil el acusado y su hermano han generado esta confusión, utilizando diversas identidades.

Ahora bien, la concreta individualización que sirva para la identificación del procesado hace referencia a distinguir o diferenciar a éste de otro u otros individuos de la especie humana, de la

generado esta confusión, utilizando diversas identidades.

Ahora bien, la concreta individualización que sirva para la identificación del procesado hace referencia a distinguir o diferenciar a éste de otro u otros individuos de la especie humana, de la

12 Ver folio 55 expediente digitalSegunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

10 determinación de una integridad psicofísica aislada, en todo momento u oportunidad, bien por sus caracteres morfológicos o señales particulares, no siendo relevante jurídico -penalmente la adscripción de un cupo numérico a efectos de verificar su responsabilidad penal por hechos considerados delictivos y por los cuales, de conformidad con la prueba de su señalamiento inequívoco, es el autor penalmente responsable, él y no otro; con lo que las inconsistencias registrales, bien por la discrepancia sobre un cupo numérico o la correcta digitación de su nombre o apellidos, no pasa de ser más que un desfase administrativo que bien puede ser corregido, subsanado o aún modificado, por la correspondiente entidad a petición de interesado.

En conclusión, la nulidad deprecada no encuentra as idero jurídico, porque lo probado hasta ahora es que el acusado , quien fue reconocido por la víctima y aceptó cargos, tiene asignado el cupo numérico 1.218.213.186, tal y como lo indicó la juez de instancia y lo confirmó la Registraduría Nacional del Estad o Civil, de ahí que al no encontrarse probada situación contraria a su autoría de los hechos imputados ni allegado prueba alguna que desacredite tal situación, se

confirmó la Registraduría Nacional del Estad o Civil, de ahí que al no encontrarse probada situación contraria a su autoría de los hechos imputados ni allegado prueba alguna que desacredite tal situación, se mantendrá el fallo de instancia en los términos señalados.

3. De la rebaja prevista en el artículo 268 del C P.

Prevé el artículo 268 del Código Penal que para el caso de delitos contra el patrimonio económico se disminuirá la pena impuesta de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) s alario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.

Al estudio d e la situación de ANDERSON JULIÁN PÉ REZ MONTAÑA, encuentra la Sala que no es pr ocedente acceder a la rebaja que invoca la defensa, porque razón le asiste a la juzgadora cuando señaló que conforme al oficio del 15 de septiembre de 2018, de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, registra sentencia condenatoria del 3 de agosto de 2016, actualmente en vigilancia a cargoSegunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

11 del Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por acumulación de dos procesos13, circunstancia que hace improcedente la rebaja que reclama y consecuentemente, la confirmación del fallo de instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá,

acumulación de dos procesos13, circunstancia que hace improcedente la rebaja que reclama y consecuentemente, la confirmación del fallo de instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada.

2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsio nes contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

13 Ver folio 25 expediente digital.Segunda instancia 2018 0801401[1.887] Anderson Julián Pérez Montaña hurto calificado agravado

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FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada