TSDJ BOG SP - 11001600001520190015001-(15-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001520190015001

Procesado: JEISON JAVIER MELO MARTÍNEZ Delitos: homicidio agravado y hurto calificado agravado tentados Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 110

Fecha: quince de octubre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra la sentencia del 2 de septiembre de 2019, mediante la cual el Juzgado 53 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a JEISON JAVIER MELO MARTÍNEZ por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado tentados.

II. HECHOS

Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que el día 11 de enero de 2019, hacia las 3:10 a.m., en la carrera 17 A con calle 77 A sur de esta ciudad, JEISON JAVIER MELO MARTÍNEZ y un menor de edad 1, bajo intimidación con un cuchillo, les exigieron a LUIS ALFREDO CASTRO LEÓN, ÁNDERSON JOSÉ HERRERA ACEVEDO e IVÁN GONZÁLEZ GALEANO que les entregaran sus pertenencias, ante lo cual los dos primeros de los antes nombrados lograron esca par. Empero, a IVÁN

LEÓN, ÁNDERSON JOSÉ HERRERA ACEVEDO e IVÁN GONZÁLEZ GALEANO que les entregaran sus pertenencias, ante lo cual los dos primeros de los antes nombrados lograron esca par. Empero, a IVÁN GONZÁLEZ GALEANO, quien no contó con la misma suerte, le propinaron varias puñaladas que le comprometieron, entre otras partes del cuerpo, el pulmón y la vena femoral derecha, mas gracias a la pronta atención médica logró salvársele la vida.

1 Quien también fue capturado en flagrancia y puesto ante la autoridad competente.Rad. 11001600001520190015001

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Las múltiples heridas que sufrió el ofendido le generaron una incapacidad médico-legal provisional de 40 días, quedando pendiente la determinación de posibles secuelas.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 48 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 12 de enero de 2018, tras legalizarse la captura --efectuada en flagrancia--, la Fiscalía le formuló imputación a JEISON JAVIER MELO MARTÍNEZ como coautor del delito de homicidio tentado agravado conforme al art. 104-2 del C.P., cargo al que no se allanó el imputado.

Seguidamente, a petición de la Fiscalía, el juzgado le impuso al procesado detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 3 de mayo de 201 9, ante el Juzgado 53 Penal del Circuito de

Seguidamente, a petición de la Fiscalía, el juzgado le impuso al procesado detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 3 de mayo de 201 9, ante el Juzgado 53 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, al que le correspondió el asunto, estando las partes convocadas para la audiencia de formulación de acusación, se presentó un preacuerdo , a través del cual el enjuiciado, asistido por su defensora, aceptó su responsabilidad por los delitos de homicidio agravado conforme al art. 104 -2 del C.P. y hurto calificado por violencia sobre las personas y agravado por la intervención de dos o más personas tentados, a cambio de lo cual la Fiscalía le degradó su forma de intervención de coautor a cómplice.

Ese mismo día, luego de constatar que el acuerdo fue celebrado con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación.

A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines indicados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervencionesRad. 11001600001520190015001

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procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el día 2 de septiembre de 2019.

Contra esa decisión, la defensora interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 53 Penal del Circuito de

por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 53 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a JEISON JAVIER MELO MARTÍNEZ a la pena principal de 145 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como cómplice responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado tentados.

A la hora de realizar el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, al informe de captura en flagrancia; a la denuncia formulada por la víctima; a las varias entrevistas recibidas; a los informes médico-legales, y al mismo preacuerdo.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales respecto al delito de homicidio agravado tentado en 200 y 540 meses de prisión . Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 200 y 285 meses de prisión, tasó la pena en 220 meses de prisión, dadas las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, pero por razón de la complicidad la redujo a 120 meses de prisión.

Por el concurso con el hurto tentado, aumentó la pena base ( 120 meses de prisión) en 25 meses, suma de la que obtuvo 145 meses de prisión, que fue la pena principal finalmente impuesta.

Por otro lado, le negó al procesado tanto la suspensión condicional de la

de prisión) en 25 meses, suma de la que obtuvo 145 meses de prisión, que fue la pena principal finalmente impuesta.

Por otro lado, le negó al procesado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, entre otros motivos, e nRad. 11001600001520190015001

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razón de las prohibiciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

La defensora, al momento de sustentar el recurso de apelación, solicita que la pena base se tase en su extremo mínimo legal y que por el concurso con el hurto tentado se incremente solo en 12 meses, con fundamento en que, habiéndose imputado el delito de tentativa de homicidio agravado, el aumento hecho por encima de dicho límite comporta vulneración del principio non bis in ídem.

Por otro lado, alega que su defendido es un joven que recientemente cumplió la mayoría de edad; cayó en el consumo de estupefacientes; colaboró con la justicia, y carece de antecedentes penales.

La representante del Ministerio Público, en su condición de no recurrente, pide, en primer lugar, “negar la concesión” del recurso, como quiera que, a su juicio, la defensora no indica por qué la pena fue injusta o excesiva ni por qué debe modificarse. En segundo término, reclama la confirmación de la providencia recurrida, sobre la base de que la pena impuesta se ajusta a la legalidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

por qué debe modificarse. En segundo término, reclama la confirmación de la providencia recurrida, sobre la base de que la pena impuesta se ajusta a la legalidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El inciso 1º del artículo 179 de la Ley 906 de 2004 , modificado por el art . 91 de la Ley 1395 de 2010, preceptúa: Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días.Rad. 11001600001520190015001

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Cuando no se sustente, agrega el art. 179 A ídem, se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición. Sobre el deber de sustentación, la jurisprudencia tiene dicho:

La sustentación debe traducirse en la manifestación de las razones fácticas, jurídicas o probatorias, sobre las cuales se funda la discrepancia con la decisión impugnada, sin que ello implique que tal intervención deba verificarse de una determinada manera, en tanto que lo que se ofrece trascendental es que al funcionario que debe resolver el recurso le sean señalados en concreto los motivos de disentimiento, que a la postre son los que delimitan su órbita funcional (artículo 24 de la Ley 81 de 1993)2.

resolver el recurso le sean señalados en concreto los motivos de disentimiento, que a la postre son los que delimitan su órbita funcional (artículo 24 de la Ley 81 de 1993)2.

Como se ve, la impugnación implica una dialéctica entre el recurso y la providencia recurrida. Es que, como lo señaló la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el auto del 30 de agosto de 1984, si la apelación es una faceta del derecho a impugnar, lo que significa refutar, ha de entenderse que el deber de sustentar un recurso consiste precisa y claramente en dar la razón o motivo c oncreto que se ha tenido para interponerlo. Es decir, impugnar implica desarrollar una contra argumentación frente a la providencia recurrida.

Ahora, independientemente de que le asista o no razón a la defensora, no cabe sostener que esta haya omitido la sustentación de la apelación, toda vez que ella sí puso de presente varios aspectos a partir de los cuales, desde su punto de vista, la pena debe ser menor a la impuesta.

Así, entonces, la Sala concluye que no hay motivo para declarar desierto el recurso interpuesto por la defensora y, por lo tanto, entra a resolverlo.

6.2 DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA

De acuerdo con los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de dosificación punitiva comprende los siguientes pasos:

2 CSJ SP, 3 jul. 2003, rad. 14.026.Rad. 11001600001520190015001

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1. Fijación de los límites legales.

2 CSJ SP, 3 jul. 2003, rad. 14.026.Rad. 11001600001520190015001

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1. Fijación de los límites legales.

1. División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º, teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia3, no se pueden considerar circunstancias de mayor punibilidad q ue expresamente no se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado; la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes; la necesidad de pena, y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

1. Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética.

Bien se ve, entonces, que el juzgado tasó la pena conforme al procedimiento establecido en la ley, a la vez que, con fundamento en dos de los respectivos criterios legales, incrementó el límite mínimo de la pena correspondiente al homicidio tentado en una proporción absolutamente razonable, dentro del primer cuarto, sin ni siquiera acercarse al extremo máximo, en el que bien hubiera podido dosificar la pena.

correspondiente al homicidio tentado en una proporción absolutamente razonable, dentro del primer cuarto, sin ni siquiera acercarse al extremo máximo, en el que bien hubiera podido dosificar la pena.

Claro está, por la complicidad, el juez ha debido aplicar la respectiva disminución punitiva a los límites legales, no a la pena individualizada. Mas la forma como aplicó la correspondiente rebaja , en últimas, no se tradujo

3 CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817.Rad. 11001600001520190015001

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en dosificación errónea, en la medida en que, de todos modos, por la complicidad, hizo el mayor descuento legalmente posible.

Cierto es que el procesado no registra antecedentes penales (folio 56) y que propició el ahorro de actividad judicial. Empero, con relación al primer punto, ha de advertirse que la ausencia de antecedentes penales no está consagrada en el artículo 61, inciso 3º del C.P. como factor a tener en cuenta al momento de individualizar la pena , al igual que suced e con la edad del enjuiciado y su consumo de estupefacientes ; frente al segundo, la pena se le redujo notablemente al imponérsele la correspondiente al cómplice, lo cual hace que la alegación resulte infundada.

Por otro lado, a voces del artículo 29 de la Constitución, todo sindicado tiene derecho, entre otros, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, principio que, según la jurisprudencia constitucional 4 y especializada 5, solo tiene operancia en los casos en que exista identidad de sujeto, objeto y causa.

derecho, entre otros, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, principio que, según la jurisprudencia constitucional 4 y especializada 5, solo tiene operancia en los casos en que exista identidad de sujeto, objeto y causa.

Sin embargo, en el presente caso, lejos está de haberse vulnerado el principio non bis in ídem , dada la falta de identidad de causa, como quiera que los hechos por los que se imputó la agravante consagrada en el art. 1042 del C.P., de una parte, y los motivos por los que se incrementó la pena mínima legal, de otra, son cosas absolutamente distintas.

En cuanto a la pena por el concurso de conductas punibles, cabe precisar que el actual Código Penal no fija los criterios con base en los cuales ha de dosificarse, como sí lo regulaba el anterior. No obstante, ante tal vacío, la jurisprudencia6 ha clarificado que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, del número de conductas concurrentes y de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas de los delitos qu e concursan.

4 C. Const., sent. C-244/96. 5 CSJ AP, 22 nov. 1990. 6 CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41.350.Rad. 11001600001520190015001

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Ahora, atendiendo a tales criterios, el aumento de la pena base en 25 meses de prisión es un incremento que corresponde a un monto de pena

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Ahora, atendiendo a tales criterios, el aumento de la pena base en 25 meses de prisión es un incremento que corresponde a un monto de pena enmarcado dentro de los parámetros legales, sin que la recurrente haya expuesto por qué el juez habría abusado de su discrecionalidad.

En ese orden de ideas, no siendo de recibo ninguno de los planteamientos hechos por la impugnante, ha de concluirse que la sentencia recurrida debe confirmarse.

De otra parte, la actuación da cuenta de que LUIS ALFREDO CASTRO LEÓN y ÁNDERSON JOSÉ HERRERA ACEVEDO también fuero n víctimas de tentativa de hurto, sin que se observe que por esos hechos se esté adelantado investigación alguna.

Así, ante la actuación echada de menos, se compulsar án copias de la carpeta con destino a la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: compulsar copias de la carpeta con destino a la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, para los fines indicados en la parte motiva de esta providencia.Rad. 11001600001520190015001

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CUARTO: enviar copia de esta sentencia al a quo.

en la parte motiva de esta providencia.Rad. 11001600001520190015001

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CUARTO: enviar copia de esta sentencia al a quo.

QUINTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado