TSDJ BOG SP - 11001600001520190064301-(11-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001520190064301

Procesado: BERNARDO ANTONIO FRANCO MOSQUERA Delitos: hurto calificado agravado y porte ilegal de armas agravado Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 098

Fecha: once de septiembre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la fiscal contra la sentencia del 16 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a BERNARDO ANTONIO FRANCO MOSQUERA por los delitos de hurt o calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

II. HECHOS

Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que el día 30 de enero de 201 9, hacia las 11:45 a.m., JUAN PABLO CASTAÑEDA ARIAS y YERSON ANDRÉS JAIMES MARTELO ingresaron al salón de belleza localizado en la calle 64 sur Nº 23 A-21 de esta ciudad, donde, mediante intimidación con un revólver --apto para disparar y sin el respectivo permisos para su porte -- y un revólver de balines , despojaron a MARÍA

localizado en la calle 64 sur Nº 23 A-21 de esta ciudad, donde, mediante intimidación con un revólver --apto para disparar y sin el respectivo permisos para su porte -- y un revólver de balines , despojaron a MARÍA CAMILA FLÓREZ TIRADO de un bolso con sus pertenencias personales y un celular --todo avaluado en $840.000.oo -- y a LOREIBIS DÁVILA BRICEÑO de un celular, estimado en $200.000.oo.

Logrado su cometido, los asaltantes abordaron el taxi de placas VET-871, conducido por BERNARDO ANTONIO FRANCO MOSQUERA, quien losRad. 11001600001520190064301

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estaba esperando, pero momentos después fueron capturados por miembros de la Policía Nacional.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Control de G arantías de Bogotá, celebrada los días 31 de enero y 1° de febrero de 2019, tras legalizarse la captura --efectuada en flagrancia--, la Fiscalía le s formuló imputación a BERNARDO ANTONIO FRANCO MOSQUERA, JUAN PABLO CASTAÑEDA ARIAS y YERSON ANDRÉS JAIMES MARTELO por l os delitos de hurto calificado por la violencia sobre las personas y agravado por la intervención de dos o más personas y por haberse cometido en un establecimiento abierto al público –en concurso homogéneo -- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , con la agravante

personas y por haberse cometido en un establecimiento abierto al público –en concurso homogéneo -- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , con la agravante consagrada en el art. 365-5 C.P. (por obrar en coparticipación criminal) , cargos al que los imputados no se allanaron.

Acto seguido, a petición de la Fiscalía, el juzgado les impuso a los procesados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 16 de julio de 201 9, ante el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, al que le correspondió el asunto, una vez formulada la acusación, se presentó un preacuerdo verbal , en el que BERNARDO ANTONIO FRANCO MOSQUERA , asistido por su defensor, aceptó su responsabilidad , a cambio de lo cual la Fiscalía le degradó su forma de intervención de coautor a cómplice, situación que dio lugar a que se decretara la ruptura de la unidad procesal. .

Ese mismo día, luego de constatar que el acuerdo fue celebrado con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación.Rad. 11001600001520190064301

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A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines indicados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a dictar la correspondiente sentencia.

Contra esa decisión, la fiscal interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

procedió a dictar la correspondiente sentencia.

Contra esa decisión, la fiscal interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a BERNARDO ANTONIO FRANCO MOSQUERA a las penas principales de 7 años de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como cómplice responsable de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

A la hora de realizar el juicio de responsabilidad, aludió , entre otros elementos probatorios, al informe de captura en flagrancia; a las denuncias formuladas por la s víctimas; al experticio técnico de balística; al informe acerca de la carencia del respectivo salvoconducto, y al mismo preacuerdo.

Al momento de dosificar la pena, inicialmente fijó los límites legales para el delito de hurto, en la modalidad imputada, en 12 y 28 años de prisión, pero por razón de la complicidad los redujo a 6 y 23.3 años de pri sión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 6 y 11.75 años, tasó la pena en 6 años de prisión.

Por el concurso homogéneo aumentó 6 meses y por el heterogéneo 6

Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 6 y 11.75 años, tasó la pena en 6 años de prisión.

Por el concurso homogéneo aumentó 6 meses y por el heterogéneo 6 meses más, suma de la que obtuvo 7 años de prisión, que fue la pena principal finalmente impuesta.Rad. 11001600001520190064301

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Por otro lado, le negó al acusado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, debido a las prohibiciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

También le negó la prisión domiciliaria de cara a la posible calidad de padre cabeza de famili a, como quiera que, destacó, el procesado no prob ó tal condición.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

La fiscal, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita que la pena se tase en 10 años de prisión, con fundamento en que en este caso la pena base es la correspondiente a la mínima del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a saber, 9 años de prisión, puesto que esta es la más grave, la cual debe aumentarse en 6 meses por cada uno de los hurtos.

El defensor, en su condición de no recurrente, en cambio, aboga por la confirmación de la providencia apelada , sobre la base de que, a su juicio, la dosificación se hizo conforme a las normas actualmente existentes, a la vez que el acusado que decida celebrar un preacuerdo “siempre será condenado de la manera más favorable”.

la dosificación se hizo conforme a las normas actualmente existentes, a la vez que el acusado que decida celebrar un preacuerdo “siempre será condenado de la manera más favorable”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de dosificación punitiva comprende los siguientes pasos:

1. Fijación de los límites legales.

1. División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º, teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia1, no se pueden

1 CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817.Rad. 11001600001520190064301

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considerar circunstancias de mayor punibilidad que expresamente no se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado; la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes; la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

1. Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética.

Cabe advertir que, por pena más grave, en este caso, necesariamente hay

será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética.

Cabe advertir que, por pena más grave, en este caso, necesariamente hay que entender la pena individualizada. De una parte, porque antes de tasar la pena por el concurso es indispensable concretarla respecto a todos y cada uno de los delitos, ya que de otro modo no hay forma de determina r la suma aritmética, límite que en ningún caso se puede sobrepasar; de otra, porque, al menos en algunos eventos, no se sabe cuál es la pena más grave sino hasta después de haber realizado todo el procedimiento de dosificación, como quiera que la pena a i mponer por un delito de mayor pena legal puede resultar inferior a la de un delito sancionado con menor pena legal y viceversa.

Así lo ha clarificado la jurisprudencia, en los siguientes términos:

Advierte por último la Sala, en consideración al equivoca do entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave2.

2 CSJ SP, 11 ago. 2005, rad. 20849.Rad. 11001600001520190064301

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Es más: recientemente, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado:

… la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la in dividualización de la que corresponda a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de

… la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la in dividualización de la que corresponda a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave (…)

es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de la construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales3.

Ahora, el actual Código Penal no fija los criterios con base en los cuales ha de dosificarse la pena cuando se trate de concurso de conductas punibles, como sí lo regulaba el anterior. Empero, ante tal vacío, la jurisprudencia 4 aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, del número de conductas concurrentes y de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas de los delitos que concursan.

Por otro lado, teniendo en cuenta que, con ocasión del preacuerdo, al acusado se le degradó su forma de intervención de coautor a cómplice, las penas mínimas legales, de las que partió la juez, en este caso, son de 72 meses de prisión para el delito de hurto y 108 meses de prisió n para el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de lo que se sigue que la pena más grave es la correspondiente al segundo de los delitos antes mencionados.

punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de lo que se sigue que la pena más grave es la correspondiente al segundo de los delitos antes mencionados.

Así, en atenci ón a que aquí la pena base es de 108 meses de prisión, habría que incrementarla por el concurso en la misma proporción en la que la aumentó el juez. Empero, puesto que la apelante limita dicho incremento a 12 meses de prisión (6 meses por cada uno de los hurtos), la Sa la no rebasará ese monto.

3 CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 38353. 4 CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41.350.Rad. 11001600001520190064301

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En consecuencia, la pena a imponer, en el presente caso, es de 120 meses de prisión por todos los delitos, aspecto en el que, entonces, se modificará la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Su perior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: aumentar la pena principal a 120 meses de prisión, a la que queda condenado BERNARDO ANTONIO FRANCO MOSQUERA, como cómplice responsable de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

SEGUNDO: clarificar que por ese mismo término quedan las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

SEGUNDO: clarificar que por ese mismo término quedan las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

CUARTO: enviar copia de esta sentencia al a quo.

QUINTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado