TSDJ BOG SP - 110016000015201901395-(15-01-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201901395

Procesado: Jhon Favio Balbin Torregloza

Delitos: Homicidio Agravado Tentado

Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria

Confirma

Aprobado mediante Acta Nº 002 /2020

Bogotá D. C., quince (15) de enero de dos mil veinte (2020)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 5 de noviembre de 2019, mediante la cual el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Jhon Favio Balbin Torregloza , como cómplice del delito de homicidio agravado en modalidad de tentativa.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 1º de marzo de 2019, a eso de las 0 0:25 horas en el inmueble ubicado en la calle 60 sur con carrera 17 -56 barrio La Playa de esta ciudad, el señor Javier Alexander Mogollon Acosta fue objeto de agresión consistente en dos heridas con arma blan ca a la altura de hemitórax derecho y toráxico abdominal , propinadas por Jhon Favio Balbin Torregloza, por las que le fijaron una incapacidad médico legal provisional de 35 días.Radicado: 11001600001520190193501

hemitórax derecho y toráxico abdominal , propinadas por Jhon Favio Balbin Torregloza, por las que le fijaron una incapacidad médico legal provisional de 35 días.Radicado: 11001600001520190193501

Procesado: Jhon Favio Balbin Torregloza Delito: Homicidio agravado en el grado de tentativa Decisión: Confirma sentencia primera instancia

2 Las lesiones pusieron en riesgo la vida de la víctima, en la medida que afectaron un órgano vital – pulmón, por lo que de no haberse prestado la atención oportuna por parte de los galenos, se habría producido su deceso.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 2 de marzo de 2019 1, ante el Juzgado 57 Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad , se legalizó la captura en flagrancia de Jhon Favio Balbin Torregloza y la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación como autor del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa previsto en los artículos 27,29, 103 y 104 numeral 7º del C.P., cargo no aceptado por el imputado, a quien le impusieron medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el sitio de residencia.

3.2. El 11 de abril de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuyo asunto correspondió al Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 28 de mayo de 2019 llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación3 en los mismos términos de la imputación inicial.

asunto correspondió al Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 28 de mayo de 2019 llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación3 en los mismos términos de la imputación inicial.

3.3. El 4 de septiembre de 2019 4 realizó la audiencia preparatoria, en la que luego que las partes enunciaran los documentos y declaraciones con vocación de prueba, el Juzgado resolvió decretar la mayoría de las solicitadas por la Fiscalía y la defensa.

3.4. Convocadas las partes para la práctica del juicio oral, las mismas manifestaron la existencia de un preacuerdo, consistente en que el procesado aceptaba la responsabilidad en el delito endilgado y a cambio sería degradada la participación de autor a cómplice, conforme el artículo 30 del C.P., convenio que fue aprobado por el juzgado de primera instancia.

1 Folios 10 y 11, carpeta 1 2 Folios 14 a 18, carpeta 1. 3 Folio 22, carpeta 1 4 Folios 26 a 29, carpeta 1.Radicado: 11001600001520190193501

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3 Seguidamente, se corrió traslado a la Fiscalía y a la defensa para los fines previstos en el artículo 447 del C.P.P., como así lo hicieron.

A continuación el juzgado profirió sentencia condenatoria, contra la que la defensa técnica interpuso recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley5.

A continuación el juzgado profirió sentencia condenatoria, contra la que la defensa técnica interpuso recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley5.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. Por medio de la sentencia del 5 de noviembre de 20196, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Jhon Favio Balbin Torregloza a la pena principal de 100 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena privativa de la libertad , como penalmente responsable en calidad de cómplice del delito de homicidio en el grado de tentativa.

4.2. La materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado las encontró probadas, con los elementos probatorios aportados por la Fiscalía, entre ellos, el informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia del 1º de marzo de 2019 y el informe base de opinión pericial elaborado por el médico Carlos Enrique Lozano Reyes, de los cuales infirió que Jhon Favio Balbin Torregloza el 1º de marzo de 2019, ocasionó daño a la integridad de Javier Alexander Mogollón, con el que se puso en riesgo la vida del afectado, toda vez que las heridas propinadas, fueron causadas a nivel del tórax.

En la decisión r eseñó lo manifestado por la víctima Javier Alexander Mogollón, según el cual, la agresión se produjo después de que el acusado efectuó un reclamo a su vecino del segundo piso, es decir el mismo Javier Mogollón Acosta , por el ruido que éste estaba

Mogollón, según el cual, la agresión se produjo después de que el acusado efectuó un reclamo a su vecino del segundo piso, es decir el mismo Javier Mogollón Acosta , por el ruido que éste estaba generando, a lo que hizo caso omiso y por ello Jhon Favio acompañado de otro individuo y de dos mujeres lo agredieron verbalmente y luego empezaron a lanzarle palos y las mujeres

5 Folios 74 a 77, carpeta 1 6 Folios 64 a 72, carpeta 1Radicado: 11001600001520190193501

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4 piedras, hasta finalmente causarle las dos heridas en las espalda con un cuchillo, al aprovechar que la puerta de la residencia de la víctima se encontraba abierta y el acusado de espaldas a su agresor.

4.3. En cuanto a l a circunstancia agravante, reiteró que la víctima se encontraba de espaldas , situación de indefensi ón que aprovechó Balbin Torregloza para propinarle a Javier Mogollón las dos puñaladas; incluso, cuando el hijo de aquella intentó que el agresor se deshiciera del cuchillo, nuevamente Jhon Favio trató de agredir al afectado.

Ahora, el comportamiento qu edó en el grado de tentativa en razón de la oportuna atención médica brindada a Mogollón Acosta en el Hospital de Meissen a donde fue trasladado.

4.4. Advirtió el a quo, que el acusado no fue el único que participó en

la oportuna atención médica brindada a Mogollón Acosta en el Hospital de Meissen a donde fue trasladado.

4.4. Advirtió el a quo, que el acusado no fue el único que participó en los hechos, razón por la cual dispuso la compulsación de copias con el propósito que se investigara el comportamiento de las demás personas que intervinieron en el asunto.

4.5. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales para el delito de homicidio agravado de 400 a 600 meses de prisión, pero como la conducta quedó en la modalidad tentativa , la sanción no puede ser menor de la mitad del mínimo ni mayor de las ¾ partes del máximo, es decir, oscilaría entre 200 y 450 meses de prisión; sin embargo en virtud de l preacuerdo, al degradarse la participación de autor a cómplice, los límites punitivos oscilarían entre 100 y 375 meses de prisión. Seguidamente, el a quo estableció los cuartos punitivos y se ubicó en el primero, cuya pena se ubica entre 100 meses a 168.75 meses ; al considerar la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función específica que ella ha de cumplir fijó la mínima de 100 meses.

Por el mismo término , impuso la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.Radicado: 11001600001520190193501

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4.5. Finalmente, negó a Jhon Favio Balbin Torregloza la suspensión condicional de la ejecución de la pe na y la prisión domiciliaria , al no cumplirse con los presupuestos objetivos para su concesión y dispuso que el acusado debía continuar privado de la libertad, en el establecimiento penitenciario que designara el Inpec.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. La defensa técnica apeló la decisión 7, en la que solicitó modificar la sentencia exclusivamente en lo que a la negativa de conceder la prisión domiciliaria refiere.

5.2. Adujo que el juez de control de garantías realizó un amplio estudio del caso y la personalidad de su prohijado y determinó que no era necesario imponer medida de aseguramiento intramural, ya que el imputado no representa un peligro para la sociedad, beneficio que no fue disfrutado por el mencionado Balbin Torregloza.

5.3. Reprochó que el juzgado de primera instancia se hubiera apartado de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en los que exhorta a los jueces a va lorar las circunstancias que anteceden la sentencia, tales como qué tanto excede la condena al monto que exige la ley, qué factores acaecieron en el proceso, los antecedentes y la peligrosidad del individuo.

5.4. A continuación, sostuvo que debía revisarse en contexto lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, los artículos 38, 38 B y

peligrosidad del individuo.

5.4. A continuación, sostuvo que debía revisarse en contexto lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, los artículos 38, 38 B y 63 del Código Penal, para finalmente sostener que si la pena de prisión mínima es de 400 meses, razón asistía al a quo y a los no impugnantes.

7 Folios 74 a 77, carpeta 1Radicado: 11001600001520190193501

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004 . Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si procede en favor del condenado la prisión domiciliaria.

6.3. En cuanto los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria, están contemplados en el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 2 3 de la Ley 1709 de 2014 8, dentro de los cuales previene el presupuesto objetivo que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos.

6.4. Para determinar la pena, con el propósito de establecer la

cuales previene el presupuesto objetivo que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos.

6.4. Para determinar la pena, con el propósito de establecer la viabilidad o no del subrogado de la prisión domiciliaria, “hay que tener en cuenta los amplificadores del tipo ”9, lo que correspondería en este caso a la disminución de la pena para el tipo base, e n razón de la tentativa, al igual que el grado de participación endilgado.

8 Artículo 38B. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe aseg urarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;

indemnización debe aseg urarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas No. 1. Radicación 7904. Decisión STP4470-2015 de 16 de abril de 2015. M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera.Radicado: 11001600001520190193501

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7 En el presente asunto, el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa en calidad de cómplice – conforme el preacuerdo aprobado -, contempla una pena mínima de 100 meses, o lo que es lo mismo, 8 años y 4 meses, razón por la cual es evidente que la exigencia indicada no se cumple , lo que hace inane el examen de los demás elementos para su concesión , entre ellos el arraigo como lo solicitó la defensa en el traslado del artículo 447 del C.P.P. y lo reiteró en el recurso de apelación.

demás elementos para su concesión , entre ellos el arraigo como lo solicitó la defensa en el traslado del artículo 447 del C.P.P. y lo reiteró en el recurso de apelación.

Contrario a lo afirmado por la recurrente, no puede obviarse la falta de exigencia de un requisito legal para la concesión del sustituto peticionado y precisamente la aus encia de un presupuesto legal, es por lo que en este evento se niega la prisión domiciliaria.

6.5. En todo caso, cabe destacar que no obstante la defensa suministró una dirección (la calle 1ª No. 19 B – 98 en el municipio de Soacha – Cundinamarca), lugar en el cual habría de cumplirse la pena por el sentenciado, no existe evidencia al interior del proceso de la existencia del inmueble; incluso, según la tarjeta decadactilar no fue aportada dirección alguna, lo que ciertamente genera incertidumbre que en efecto, Jhon Favio Balbin cuente con un lugar claramente identificable en el cual habría de cumplir la pena.

Incluso, según se extrae del expediente y de lo informado por el defensor en el traslado del artículo 447 del C.P.P. 10, por esa misma situación de u n error en la nomenclatura, no se logró el traslado del detenido hasta el sitio de habitación en que cumpliría la detención domiciliaria concedida por el juzgado de control de garantías, situación que refuerza la consideración de la inexistencia de un arraigo y por consiguiente, que venga detenido preventivamente en su domicilio.

6.6. Finalmente, es pertinente señalar que los requisitos para la

situación que refuerza la consideración de la inexistencia de un arraigo y por consiguiente, que venga detenido preventivamente en su domicilio.

6.6. Finalmente, es pertinente señalar que los requisitos para la concesión de la detención domiciliaria, previstos en el artículo 314 del

10 Audiencia de individualización de pena y sentencia de 5 de noviembre de 2019, record 32:11Radicado: 11001600001520190193501

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8 C.P.P., son diferentes a los definidos para la prisión domiciliaria en el artículo 38 B del C.P. adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014; por tanto, no es forzoso la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, cuando el procesado hubiera sido favorecido con la sustitución e n el lugar de residencia a lo largo del proceso, como equivocadamente lo entendió la impugnante.

6.7. De suerte que, frente al incumplimiento del factor objetivo, resulta infructuoso entrar a verificar la observancia de los demás requisitos, entre ellos el arraigo -ciertamente inexistente en el presente asunto-, razón por la cual se dispondrá confirmar la decisión de primera instancia de negar el mecanismo de la prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de cinco (05) de noviembre de dos mil dieci nueve (2019), proferida por el Juzgado 18 Penal del

Circuito de Conocimiento de Bogotá.

SEGUNDO: Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrada