TSDJ BOG SP - 110016000015201902187-(06-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110016000015201902187.

Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá.

Procesado: DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Confirma.

Acta No. 118

Bogotá, D.C. Octubre seis (6) de dos mil veinte (2020)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación presentado por la defensa de la señora DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO contra la sentencia proferida el 9 de octubre del 2019 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de C onocimiento de esta ciudad, que l a condenó como autor a del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instanc ia, en los siguientes términos:

“El 25 de marzo de 2019, hacia las 00:05 horas cuando uniformados de la Policía Nacional-Patrulleros Víctor Combaria y Daniel Jiménez, se encontraban realizando labores de vigilancia y patrullaje en el sector de la diagonal 28 Bis sur carrera 1 A Este, Barrio Córdoba de la localidad de San Crist óbal, observaron a una mujer que llevaba un coche con un bebe y portaba una

realizando labores de vigilancia y patrullaje en el sector de la diagonal 28 Bis sur carrera 1 A Este, Barrio Córdoba de la localidad de San Crist óbal, observaron a una mujer que llevaba un coche con un bebe y portaba una pañalera terciada, quien al notar la presencia de la patrulla se torna nerviosa y acelera su paso, motivo por el cual se aborda y se le s olicita que saque lo que lleva en la maleta, al verificar su interior se observan (03) bolsas negras que en su interior contiene una sustancia pulverulenta que por sus características se asemeja al bazuco, así mismo se observa una gramera de color blanco m arca Ranger EK -3820. Esta persona indicó llamarse DAYANA

ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO“1.

1 A folio 40 del cuaderno original.Rad. No. 110016000015201902187 P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Ante el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 25 de marzo del 2019 se llevó a cabo l egalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento en contra de la señora DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO como autor a del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 376 C.P. No hubo allanamiento a cargos.

3.2.- La Fiscalía 422 Local radicó escrito de acusación el 13 de mayo

porte de estupefacientes de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 376 C.P. No hubo allanamiento a cargos.

3.2.- La Fiscalía 422 Local radicó escrito de acusación el 13 de mayo de 20192, que correspondió por reparto al Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento 3. Las audiencias de formulación de acusación y preparatoria se realizaron los días 12 de junio y 17 de julio de 20194.

3.3.- Se realizaron las siguientes estipulaciones probatorias i) plena identidad de la acusada DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO ii) peso de sustancia incautada que arroj ó 237 gramos positivo para cocaína – certificó Richard Romero iii) calidad de la sustancia incautada cocaína – certificó David Andrés Duarte.

3.4.- El juicio oral se desarrolló en una sola sesión, el 4 de septiembre del 2019.

3.5.- Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. La decisión se profirió en audiencia de l 9 de octubre del 2019 y, en su contra, la defensa interpuso el recurso de apelación.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

2 Ibídem. a folio 12. 3 Ibídem. a folio 11. 4 Ibídem. a folios 15 y 17.Rad. No. 110016000015201902187

P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO

2 Ibídem. a folio 12. 3 Ibídem. a folio 11. 4 Ibídem. a folios 15 y 17.Rad. No. 110016000015201902187 P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3

DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO fue condenada como autora a título de dolo del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión, y multa de ciento veinticuatro (124) s.m .l.m.v. y, la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Se tuvo demostrada la materialidad del delito con el acta de incautación de fecha 25 de marzo de 2019, en la cual se consignó que le fueron encontradas a la procesada un total de tres (03) bolsas negras que tenían en su interior 237 gramos de cocaína, lo c ual fue demostrado con la Prueba de Identificación Preliminar Homologada de PIPH, realizada por el policial RICHARD A. ROMERO RODRÍGUEZ; y corroborado por el informe pericial de estupefacientes emitido por el señor DAVID ANDRÉS HERNÁNDEZ, perito químico d el Instituto Nacional de Medicina Legal, que determinó que la sustancia se trata de cocaína, actuaciones que fueron objeto de estipulación probatoria entre fiscalía y defensa.

Nacional de Medicina Legal, que determinó que la sustancia se trata de cocaína, actuaciones que fueron objeto de estipulación probatoria entre fiscalía y defensa.

Se pretendió señalar por parte de la defensa el hecho que el acta de incautación no contenía el número único del caso; sin embargo, fue con los testimonios de los policiales que conocieron directamente los hechos, y con lo que se logró acreditar el procedimiento de incautación de la cocaína y de la gramera.

Se tuvo demostrada la r esponsabilidad de la procesada, con el testimonio rendido por el policial IVÁN DANIEL JIMÉNEZ CIFUENTES, quien la señaló de ser la persona a quien, al realizarle un registro en la pañalera que llevaba terciada, se le hallaron tres (03) bolsas negras que en su interior tenían cocaína; adicional se le encontró una gramera, y no expuso, además, ninguna justificación del por qué llevaba consigo esos elementos.Rad. No. 110016000015201902187 P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4

Al realizar el estudio del aspecto fáctico y lo probado con los testimonios de los policiales como prueba directa de los hechos, se tiene por demostrado que la procesada llevaba consigo la cocaína y la gramera con el ánimo de ser distribuida, ya que nada se dijo que la mujer fuera consumidora de esta clase de alucinógenos.

Es así que, con el testimonio del policial VICTOR ALONSO COMBARIA RODRÍGUEZ, integrante de la patrulla de vigilancia, al preguntársele

consumidora de esta clase de alucinógenos.

Es así que, con el testimonio del policial VICTOR ALONSO COMBARIA RODRÍGUEZ, integrante de la patrulla de vigilancia, al preguntársele por el procedimiento que se hizo después que se aprehende a la procesada, en especial, qué había hecho con él bebe que la acompañaba, indicó que se acercó una persona quien dijo ser el padre presentando el registro civil de nacimiento y se le realizó la entrega del menor.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación.

5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defensa considera que se debe revocar la providencia para, en su lugar, se absuelva a su prohijada ya que no se demostró la materialidad del delito como tampoco su responsabilidad.

En su planteamiento indica , que no se tuvo en cuenta que el acta de incautación de elementos no contaba con la numeración correspondiente para este tipo de casos, supliéndose esta situación con los testimonios de los policiales que acudieron al juicio oral.

Además, manifiesta que, existe duda en la ocurrencia de los hechos, ya que se tuvo en cuenta fue el ánimo de la procesada para la distribución y venta del estupefaciente y, no la cantidad que portaba, lo cual no fue demostrado, es decir, no se probó que se hubiera afectado la salud pública, ya que se determinó porque lle vaba una gramera y no se estableció si esta funcionaba , máxime, que de los testimonios de losRad. No. 110016000015201902187

P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO

pública, ya que se determinó porque lle vaba una gramera y no se estableció si esta funcionaba , máxime, que de los testimonios de losRad. No. 110016000015201902187 P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 5

policiales no se puede advertir que al llevar consigo ese elemento, este fuera utilizado con ese fin.

Se dejó a un lado que la procesada indicó que trabajaba de manera independiente en el barrio 20 de julio de Bogotá, el cual podría ser utilizado para el comercio, más aun, que los hechos dan cuenta que la mujer se encontraba cerca de su casa.

Finalmente, en la decisión no se determinó si él beb é que llevaba la procesada era hijo de ella o iba a ser entregado a su compañero sentimental, situación que permite inferir que podría estar siendo empleada para llevar y entregar al menor y, su actuar seria de “gancho ciego”, lo que no fue tenido en cuenta en la acusación.

6.- DE LOS NO RECURRENTES

La fiscalía solicita se confirme la decisión adoptada ya que se sustentó en debida forma la materialidad del delito y la responsabilidad de la procesada.

Con relación al acta de incautación sin número, lo que se está acreditando es el testimonio de los policiales que realizaron el procedimiento y, el acta es solo un formalismo que se introduce en el juicio oral a través de los hechos que son narrados por quien realiza la incautación de los elementos , esto es, e l policial IVAN JIMÉNEZ quien hizo la incautación por lo que prevalece el testimonio de este.

juicio oral a través de los hechos que son narrados por quien realiza la incautación de los elementos , esto es, e l policial IVAN JIMÉNEZ quien hizo la incautación por lo que prevalece el testimonio de este.

Además, con el testimonio del policial COMBARIA se pretendió manifestar que la procesada al momento de la captura trabajaba como independiente en el 20 de julio y que por esta razón ejercía la actividad del comercio, por ello, llevaba consigo la gramera.

Lo anterior, no se probó en juicio oral y no es comprensible ¿Qué hace una mujer a altas horas de la noche, con un beb é en un coche yRad. No. 110016000015201902187 P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6

llevando una gramera? Lo cierto es, que, por regla de la experiencia en la comercialización de este tipo de sustancias, estas personas llevan este elemento con destino a su venta.

Finalmente, se dijo que la fiscalía no investigó sí él bebé que llevaba la procesada era hijo de ella o no, pero este argumento fue resuelto en el testimonio del policial quien manifestó que el menor se le entregó al compañero sentimental, y la procesada ningún gesto hizo al respecto.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En atención a que el recurso de apelación se centró en cuestionar la responsabilidad de l a procesada en la conducta que se le endilga, la

este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En atención a que el recurso de apelación se centró en cuestionar la responsabilidad de l a procesada en la conducta que se le endilga, la Sala deberá valorar el acervo probatorio recaudado con el propósito de establecer su participación en la situación fáctica expuesta por el ente acusador.

En razón de lo anterior, se estudiará: (i) el criterio jurisprudencial en relación con el principio de presunción de inocencia y, seguidamente, (ii) resolver, los reparos del abogado apelante.

7.1.- Tal como la sala lo ha dicho en anteriores decisiones 5, en cuanto al grado de conocimiento para condenar, este debe entenderse con un carácter relativo y no absoluto, por tanto, sólo ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, que tengan un sustento real y posible, será viable aplicar el principio de presunción de inocencia. Así lo ha dicho la jurisprudencia penal:

5 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2019. M.P. Hermens Darío Lara Acuña. Rad. 110016000017201610053 01.Rad. No. 110016000015201902187 P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 7

“En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible

“En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

(…)

En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la prese ncia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debid amente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.

Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frent e a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frent e a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminado, el cual a la postre, también se en cuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales…”6.

7.2.- Demanda la defensa se revoque la sentencia, y en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, al considerar que con las pruebas practicadas en juicio no se logra demostrar la responsabilidad de su asistida.

7.2.1.- Respecto a la materialidad de l delito, se tiene que en el juicio oral se probó que en vía pública en el sector de la diagonal 28 Bis sur carrera 1A Este barrio córdoba de la localidad de San Cristóbal , observaron a una mujer que llevaba un coche con un bebe y portaba una pañalera terciada, quien al notar la presencia de la patrulla policial

6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de abril de 2015. Radicado 43.262.Rad. No. 110016000015201902187 P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8

P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8

se torna nerviosa y acelera su paso, motivo por el cual se aborda y se le solicita que saque lo que lleva en la maleta, se incautó:

“Al verificar su interior se observan (03) bolsas negras que en su interior contiene una sustancia pulverulenta que por sus características se asemeja al bazuco, así mismo se observa una gramera de color blanco marca Ranger EK3820”7.

Además, de conformidad con la estipulación probatoria, tal sustancia correspondía a cocaína en peso neto de 248.9 gramos. Por tanto, queda demostrada la configuración del tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes establecido en el inciso 3 artículo 376 del C.P, en el verbo de llevar consigo.

7.2.2.- Responsabilidad de la procesada:

7.2.2.1En lo que tiene que ver con la responsabilidad de DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO en la configuración del comportamiento que se le endilga, reprocha el abogado que: i) no se tuvo en cuenta que el acta de incautación de elementos no contaba con la numeración correspondiente para este tipo de casos ii) existe duda en la ocurrencia de los hechos, ya que se tuvo en cuenta fue el ánimo de la procesada para la distribución y venta del estupefaciente y no la cantidad que portaba y finalmente iii) no se determinó si él beb é que llevaba la procesada era hijo de ella o iba a ser entregado a su compañero sentimental.

En relación con el primer reproche , revisado el encuadernamiento se

cantidad que portaba y finalmente iii) no se determinó si él beb é que llevaba la procesada era hijo de ella o iba a ser entregado a su compañero sentimental.

En relación con el primer reproche , revisado el encuadernamiento se evidencia que en el acta de incautación se echa de menos el consecutivo del número único del caso, sin embargo, esta situación no tiene la entidad suficiente para desestimar que los elementos que le fueron hallados a la pr ocesada no fueron esos o no existieron, máxime, que en el juicio oral acudieron los policiales patrullero VICTOR ALFONSO COMBARIA RODRÍGUEZ y IVÁN DANIEL JIMÉNEZ quienes realizaron el procedimiento de incautación y, a través de su s testimonios dieron a

7 A folio 32 del cuaderno original.Rad. No. 110016000015201902187 P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9

conocer que fueron ellos los que habían elaborado el acta, los detalles de lo encontrado en la pañalera, es decir , las tres (03) bolsas negras que en su interior tenían la cocaína y la gramera. De tal suerte que , este argumento debe ser desestimado.

En lo atinente a la segunda crítica, que existe duda en la ocurrencia de los hechos, ya que se tuvo en cuenta fue el ánimo de la procesada para la distribución y venta del estupefaciente y no la cantidad que portaba, lo cual no fue demostrado, es decir, no se pr obó que se hubiera afectado la salud pública, ya que se determinó porque llevaba una gramera y no se estableció si esta funcionaba, máxime, que de los

lo cual no fue demostrado, es decir, no se pr obó que se hubiera afectado la salud pública, ya que se determinó porque llevaba una gramera y no se estableció si esta funcionaba, máxime, que de los testimonios de los policiales no se puede advertir que al llevar consigo ese elemento, este fuera utilizado con ese fin.

Con relación al argumento presentado por la defensa, se advierte que, en la decisión se hace énfasis que fue importante tener en cuenta el factor cuantitativo de la cantidad de cocaína que llevaba la procesada para la individualización de la pena como elemento objetivo de la conducta delictiva, así como, la finalidad de llevar consigo el estupefaciente y la gramera, es decir, como elemento subjetivo de la conducta. Por tal razón, no le asiste razón a la defensa al mencionar que no se tuvo en cuenta este aspecto.

En lo concerniente que al llevar consigo la gramera no se puede determinar que ese elemento fuera destinado para la distribución o venta del estupefaciente. Debe destacarse, que resulta poco creíble que una mujer se encuentre a altas horas de la noche, en vía pública, sola, con un bebé en un coche y al encontrársele una gramera en su poder esta fuera utilizada para fines de comercio, ya que, aunado a este hallazgo se le encontró el estupefaciente y, al mostrarse nerviosa ante la presencia de la autoridad guardó silencio sin exponer explicación alguna de su actuar.Rad. No. 110016000015201902187 P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 10

En tal sentido, lo planteado por la defensa acerca de que no quedó

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En tal sentido, lo planteado por la defensa acerca de que no quedó demostrada la distribución o la venta del estupefaciente por parte de la procesada, resulta ser inverosímil, ya que lo que no se probó fue que aquella fuera consumidora de algún tipo de alucinógeno y tampoco lo manifestó al momento del registro realizado.

De tal manera, que al no haberse traído prueba alguna que demostrara que la g ramera era utilizada con fines de comercio y el por qué deambulaba a altas horas de la noche con un bebé, se puede concluir de los testimonios de los policiales y de dichos elementos incautados, que la procesada se encontraba en ese lugar con el propósito de llevar consigo el estupefaciente para ser distribuido y con ese elemento realizar el peso del estupefaciente y la división en empaques. De tal suerte que no le asiste razón al apelante tampoco en ese sentido.

Finalmente, se indica que no se determinó s i él beb é que llevaba la procesada era hijo de ella o iba a ser entregado a su compañero sentimental.

Respecto de este último argumento, debe indicarse que el policial VICTOR ALONSO COMBARIA RODRÍGUEZ fue claro en su relato, al manifestar que una persona que se encontraba cerca, y sin habérsele llamado, se acercó presentando el registro civil de nacimiento del menor que se encontraba en el coche, dijo ser el papá, y por esa razón se le entregó el menor; situación que no modifica la materialidad del delito y la responsabilidad de la procesada en el mismo, ya que si se

menor que se encontraba en el coche, dijo ser el papá, y por esa razón se le entregó el menor; situación que no modifica la materialidad del delito y la responsabilidad de la procesada en el mismo, ya que si se pretendía argumentar que la mujer pudo haber sido utilizada como “gancho ciego” para el transporte del estupefaciente, sobre ello no se presentó prueba alguna, por lo que tal afirmación queda solo como una mera hipótesis y, como tal, sin soporte para elaborar algún juicio jurídico.

Con todo lo anterior, demostrada más allá de duda razonable, tanto la materialidad y tipicidad de la conducta, como la responsabilidad de laRad. No. 110016000015201902187 P/ DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 11

procesada por su calidad de autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de porte o llevar consigo, se debe confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida el 9 de octubre de 2019 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con función de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a la señora DAYANA ALEXANDRA CONTRERAS CAICEDO como autor a del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de ciento veinticuatro (124) s.m.l.m.v.

CAICEDO como autor a del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa de ciento veinticuatro (124) s.m.l.m.v.

SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.

TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑARad. No. 110016000015201902187

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ÁLZATE

J. Preciado/ H.Lara.