TSDJ BOG SP - 110016000015201902238 01-(28-06-2023)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal

Magistrado Pte.: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000015201902238 01

Procedencia: Juzgado 51 Penal del Circuito Acusado: Michael Stiven Murillo Dávila Delito: Hurto calificado y agravado Motivo de alzada: Apelación sentencia ordinaria

Decisión: Modifica

Aprobado Acta N° 106

Fecha: 28 de junio de 2023

I. Objeto de la decisión

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2023 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá , por medio de la cual condenó a Michael Stiven Murillo Dávila como coautor del delito de hurto calificado y agravado y lo absolvió por el punible de uso de menores para la comisión de delitos.

II. Hipótesis de las partes

A. De la fiscalía

1. En este proceso, la fiscalía asumió la carga de probar la siguiente

hipótesis:

El 26 de marzo de 2019, Diana Marcela Fonseca Ávila transitaba en inmediaciones del parque metropolitano El Tunal de Bogotá, allí la abordaron Michael Stiven Murillo Dávila y un adolescente, quienes la110016000015201902238 01 Michael Stiven Murillo Dávila 2

intimidaron con un arma blanca, le hurtaron el celular y emprendieron

abordaron Michael Stiven Murillo Dávila y un adolescente, quienes la110016000015201902238 01 Michael Stiven Murillo Dávila 2

intimidaron con un arma blanca, le hurtaron el celular y emprendieron la huida. Sin embargo, la aludida solicitó auxilio de dos patrulleros de la Policía Nacional y estos persiguieron a los agresores, los capturaron y hallaron en su poder el teléfono móvil de la víctima y la navaja con la que la amenazaron.

Por estos hechos, la fiscalía judicializó a Michael Stiven Murillo Dávila, por la posible comisión de los delitos de hurto calificado y agravado y uso de menores de edad en la comisión de delitos , de acuerdo con los artículos 239, 240 inciso 2º, 241 numeral 10º, 267 numeral 1º y 188 D del Cp. Comoquiera que el otro agresor era menor de edad, la fiscalía lo judicializó en actuación diferente.

B. De la defensa

2. Esta parte no presentó teoría del caso.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 27 de marzo de 2019, el Juzgado 4º Penal Municipal de Control Garantías de Bogotá presidió las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Michael Stiven Murillo Dávila, como posible coautor del delito de hurto calificado y agravado y autor de uso de menores de edad en la comisión de delitos . La fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

2. El 10 de julio de 2019, la fiscalía presentó el escrito de acusación, en los mismos términos de la imputación . El conocimiento de la

retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

2. El 10 de julio de 2019, la fiscalía presentó el escrito de acusación, en los mismos términos de la imputación . El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 51 Penal del Circuito.

3. Los días 5 de octubre de 2020 y 21 de enero de 2021, ese juzgado realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, respectivamente.110016000015201902238 01

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4. En sesiones de 15 de febrero, 29 de julio, 3 de octubre y 25 de noviembre de 2022 y 31 de enero de 2023 , el juzgado tramitó la

audiencia de juicio oral, así:

a. El acusado compareció en libertad.

b. La fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable de los delitos por los que lo acusó y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La defensa no presentó teoría del caso.

c. Las partes estipularon la identidad de Michael Stiven Murillo y que A.F.A.F. era menor de edad para la época de los hechos. Como soporte de las estipulaciones, las partes presentaron el informe de lofoscopia del procesado y el registro civil de A.F.A.F.

c. La fiscalía ofreció el testimonio del patrullero Javier Ramírez Quitian y el acta de incautación de un celular marca Sony Xperia del 26 de mayo de 2019 y de una navaja.

d. La defensa no adujo ningún medio probatorio.

y el acta de incautación de un celular marca Sony Xperia del 26 de mayo de 2019 y de una navaja.

d. La defensa no adujo ningún medio probatorio.

e. En los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó una sentencia condenatoria y la defensa, una absolutoria.

f. El juzgado anunció sentido del fallo condenatorio por el delito de hurto calificado y agravado continuado -artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10ºdel Cp y absolutorio por el punible de uso de menores para la comisión de delitos ; luego, corrió traslado del artículo 447 del CPP.

5. El 16 de mayo de 2023, el juzgado dictó sentencia. La defensa apeló.

6. El 7 de junio de 2023, el proceso fue asignado a esta sala.

IV. Fundamentos de la sentencia apelada110016000015201902238 01

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Fueron los siguientes:

1. Con el testimonio de Javier Ramírez Quitian, la fiscalía probó que el 26 de marzo de 2019, este capturó a Michael Stiven Murillo Dávila y a un adolescente, luego de que la víctima los señalara como las personas que la intimidaron con un arma blanca y le hurtaron su celular, además, que encontró en poder del procesado el t eléfono móvil y una navaja.

Aunado a lo anterior, mientras los patrulleros realizaron el registro a los capturados, la víctima los identificó como sus agresores y reconoció el celular que encontraron en poder de Michael Stiven como el que le habían arrebatado.

Aunado a lo anterior, mientras los patrulleros realizaron el registro a los capturados, la víctima los identificó como sus agresores y reconoció el celular que encontraron en poder de Michael Stiven como el que le habían arrebatado.

2. De otra parte, el ente acusador no adujo ninguna prueba que demostrara que el enjuiciado conocía la minoría de edad de su acompañante.

3. Así, concluyó que las conductas se adecúan al delito de hurto calificado y agravado en calidad de coautor, pero existe duda respecto de la materialidad del uso de menores de edad en la comisión de delitos.

4. Aunque es cierto el argumento de la defensa, respecto a que el único testigo que compareció al juicio oral no presenció el hurto, consideró que el patrullero observó que los sujetos a quienes la víctima señaló como los que la habían intimidado y hurtado huían, los aprehendió, encontró en su poder el elemento hurtado y el arma blanca y fue testigo de la identificación que realizó aquella.

4. La fiscalía probó que la conducta desplegada por Michael Stiven fue típica, antijurídica y culpable y que había lugar a proferir una sentencia condenatoria en su contra por el delito de hurto agravado y calificado.

Sin embargo, no sucedió lo mismo respecto del uso de menores de edad en la comisión de delitos, por lo que absolvió al procesado por este punible.110016000015201902238 01 Michael Stiven Murillo Dávila 5

5. Con base en estos argumentos, el juzgado declaró la responsabilidad penal del acusado. Expuso los motivos de individualización de la pena

punible.110016000015201902238 01 Michael Stiven Murillo Dávila 5

5. Con base en estos argumentos, el juzgado declaró la responsabilidad penal del acusado. Expuso los motivos de individualización de la pena para el hurto calificado y agravado y determinó la s penas de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 150 meses, atendiendo a que la víctima fue una mujer y que este tipo de conductas son las que más zozobra generan en la comunidad. P or último, le negó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

V. Fundamentos de la apelación interpuesta

La defensa de Michael Stiven Murillo Dávila le solicitó al tribunal revocar la sentencia. Razonó de la siguiente manera:

1. La sentencia se fundamentó en una prueba de referencia, comoquiera que el patrullero que compareció al juicio oral no fue testigo del hurto y tenía que acreditarse la preexistencia del bien material hurtado y su valor, lo cual no fue posible porque la víctima no concurrió a la vista pública.

2. La ausencia del testimonio de la víctima dejan dudas insalvables sobre la versión que dio a los policías y su credibilidad, de modo que debe aplicarse el in dubio pro reo.

3. Si la sentencia se fundamenta en la versión del patrullero, el juzgado debió aplicar el artículo 27 del Cp., porque el bien no salió de la esfera de dominio de la víctima , dado que los policías se transportaban en moto, mientras que los capturados lo hacían a pie.

4. En vista de que no se determinó el valor del bien, debió aplicarse el

de dominio de la víctima , dado que los policías se transportaban en moto, mientras que los capturados lo hacían a pie.

4. En vista de que no se determinó el valor del bien, debió aplicarse el atenuante del artículo 268 del Cp y el juzgado argumentó un agravante que no se le imputó al procesado, porque se apartó del mínimo y para ello aludió que la víctima es mujer, a pesar de que no se demostró que ese hecho tuviera injerencia en el punible.110016000015201902238 01

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5. El despacho le negó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al condenado, aun cuando la defensa aportó la documentación que acredita tal calidad.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede.

Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado que es apelante único.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se

ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Michael Stiven Murillo Dávila es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías seccionales y los juzgados penales del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.110016000015201902238 01 Michael Stiven Murillo Dávila 7

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación y el juzgado de conocimiento realizó las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia de rigor.

Finalmente, al acusado se le garantizó un juicio en el que se respetaron sus derechos fundamentales y a las partes e intervinientes se le permitió el cumplimiento de su rol procesal.

En el anterior contexto, en criterio de la sala no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y por ello, hay lugar a una decisión de fondo.

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad de los acusados

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

3. Comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad de los acusados

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

3. Comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir un convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Además, de acuerdo con los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10º del Cp, incurre en el delito de hurto calificado y agravado el que se apodere de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, con violencia sobre las personas y en coparticipación de dos o más sujetos.

Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de Michael Stiven Murillo Dávila y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará.

2. Razonamiento probatorio y jurídico110016000015201902238 01

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4. La situación es esta: la fiscalía acusó a Michael Stiven como coautor de hurto calificado y agravado. Luego del juicio oral, el juzgado declaró la responsabilidad penal de aque l por esa conducta. La defensa cuestiona la corrección jurídica de esa decisión : en su criterio la sentencia condenatoria se fundamentó en prueba de referencia, existen

la responsabilidad penal de aque l por esa conducta. La defensa cuestiona la corrección jurídica de esa decisión : en su criterio la sentencia condenatoria se fundamentó en prueba de referencia, existen dudas insalvables que debieron aplicarse a favor del procesado, la conducta fue tentada, no existe prueba del valor del bien hurtado y por ello el hurto debió atenuar se, el juzgado aplicó un agravante no imputado para apartarse del mínimo de la pena y no reconoció la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a pesar de que dicha situación se acreditó.

El tribunal debe fijar su postura en este debate.

a. Valoración de las pruebas de la fiscalía

5. La sala revisó las estipulaciones probatorias, el testimonio y la prueba documental aducida al juicio por la fiscalía y, con base en la información aportada, está en capacidad de reconstruir la siguiente

secuencia:

a. El 26 de marzo de 2019, Javier Ramírez Quitian realizaba el tercer turno de vigilancia como integrante de patrulla de la Policía Nacional con su compañero . Aproximadamente a las 5: 00 p.m., transitaban sobre la carrera 24 con calle 56 y una mujer les señaló a dos sujetos que la intimidaron y le hurtaron su celular.

Los patrulleros iniciaron la persecución y aunque los sujetos ingresaron al parque metropolitano El Tunal, la ciudadanía los retuvo e intentó lesionarlos. Los policías evitaron que los siguieran lastimando y los aprehendieron.

b. Uno de los sujetos era mayor de edad y se identificó como M ichael, mientras que el otro era menor de edad y se identificó como Andrés. En

y los aprehendieron.

b. Uno de los sujetos era mayor de edad y se identificó como M ichael, mientras que el otro era menor de edad y se identificó como Andrés. En el registro personal, los policías encontraron en poder del primero un celular marca Sony y un arma cortopunzante.110016000015201902238 01 Michael Stiven Murillo Dávila 9

c. Mientras los patrulleros registraban a los sujetos, la víctima se acercó a ellos y los identificó como las personas que momentos antes la intimidaron y le hurtaron el celular. Además, reconoció que el teléfono móvil que se encontró en poder de Michael Stiven era de su propiedad y el arma blanca con la que la amenazaron.

d. Los patrulleros capturaron a los sujetos y los llevaron al CAI de El Tunal e incautaron el elemento hurtado y la navaja a Michael Stiven Murillo Dávila.

e. Javier Ramírez Quitian reconoció al acusado en el juicio oral, como el sujeto adulto al que capturó en aquella ocasión.

6. En el anterior contexto, el tribunal aprecia que la información que suministró el testigo de cargo es muy clara y precisa: el declarante es un miembro de la fuerza pública , que se encontraba en plenitud de condiciones físicas y psíquicas y que, por lo mismo, estaba en capacidad de percibir unos hechos, de fijarlos en su memoria y de evocarlos luego en la vista pública. Y ello fue, justamente, lo que hizo.

Ahora, es cierto que al testigo no le consta el momento consumativo del injusto, empero, escuchó el reporte del delito, persiguió y capturó a los

Ahora, es cierto que al testigo no le consta el momento consumativo del injusto, empero, escuchó el reporte del delito, persiguió y capturó a los implicados y encontró en poder del acusado el celular hurtado y una navaja.

Desde esta perspectiva, es dable inferir que el arma hallada en poder de Michael Stiven fue la que él y su acompañante utilizaron para intimidar a la víctima y que el celular que les fue incautado era de propiedad de esta última.

De otro lado, la sala no advierte que concurran circunstancias indicativas de un ánimo de perjudicar gratuitamente al procesado, ya que ni siquiera lo conocía.

7. Entonces, ante un contexto como el referido, para esta sala de decisión es claro que existen medios de prueba que dan cuenta de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad que le asiste a Michael Stiven.110016000015201902238 01

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No obstante, la corporación solo puede l legar a una conclusión definitiva después de valorar los cuestionamientos del recurrente.

b. Respuesta a la pretensión de la defensa

8. La defensa no aportó ninguna prueba, sino que esgrimió una estrategia argumentativa dirigida a negar la acreditación de la tipicidad de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado , pero la corporación advierte que sus objeciones son irrelevantes. Obsérvese:

a. Desde la perspectiva del defensor la sentencia condenatoria se fundamentó en prueba de referencia proscrita porque la víctima no concurrió al juicio oral y al único testigo que compareció no le consta

a. Desde la perspectiva del defensor la sentencia condenatoria se fundamentó en prueba de referencia proscrita porque la víctima no concurrió al juicio oral y al único testigo que compareció no le consta la materialidad de la conducta.

Esta afirmación del defensor no es correcta. De acuerdo con el artículo 438 del CPP, la prueba de referencia es excepcional y procede cuando el declarante: (i) manifiesta bajo la gravedad del juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y ello es corroborado pericialmente; (ii) es víctima de secuestro, desaparición forzada o de un evento similar; (iii) padece de una enfermedad grave que le impida declarar; (iv) ha fallecido; (v) es menor de edad y concurren las circunstancias del literal “e” de la norma citada; o (vi) cuando la declaración esté registrada en archivos históricos.

La jurisprudencia penal1 indica que, para que una prueba de tal índole sea admisible, la parte procesal debe descubrirla, explicar su pertinencia, enunciar y demostrar la causal excepcional de admisibilidad, indicar el medio a través del cual demostrará la existencia y el contenido de la declaración que constituye tal prueba e incorporarla al juicio oral durante el debate probatorio.

Como es evidente, en este caso la fiscalía no actuó de esa manera ni demostró que concurriera ninguno de los casos consagrados en la

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056; sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045, y sentencia del 21 de

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056; sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045, y sentencia del 21 de octubre de 2020, radicado 56919, entre otras.110016000015201902238 01 Michael Stiven Murillo Dávila 11

norma citada. Por este motivo, el testimonio de cargo, con respecto de a las afirmaciones incriminatorias que escuchó de la víctima no es susceptible de valoración.

Sin embargo, no es cierto que la senten cia se haya fundamentado en esa prueba de referencia, pues el policía es testigo directo de lo que percibió personalmente: del señalamiento que hizo la víctima de sus agresores, de la persecución, de la captura y de que en poder del acusado encontró una na vaja y un celular que la denunciante reconoció como el suyo.

Así las cosas, como se refirió líneas arriba, con la información que proporcionó el único testigo de cargo es dable inferir la materialidad del hurto calificado y agravado y la responsabilidad del acusado mediante una prueba fiable y suficiente para soportar el fallo condenatorio más allá de duda razonable.

b. Con relación a que el juzgado debió condenar por el delito en grado de tentativa, vale la pena precisar que, el apoderamiento requerido en el tipo penal de hurto implica sacar el bien de la esfera de dominio de la víctima para incorporarla en la del sujeto activo 2. Esto es precisamente lo que sucedió: el acusado y el coautor sacaron el celular

el tipo penal de hurto implica sacar el bien de la esfera de dominio de la víctima para incorporarla en la del sujeto activo 2. Esto es precisamente lo que sucedió: el acusado y el coautor sacaron el celular de la esfera de domin io de la víctima y la incorporaron en la de ellos, hasta el punto de que el bien fue hallado en su poder. Por este motivo, el hecho de que los policías los aprehendieran a los pocos minutos, no quiere decir que el delito no se haya consumado.

c. El defensor considera que ante la falta de prueba sobre el valor del celular hurtado, el despacho debió aplicar el atenuante de que trata el artículo 268 del Cp.

Al respecto, le asiste razón al recurrente, pues la fiscalía no aportó ningún medio probatorio que acreditara dicho monto y por este motivo existe duda sobre el valor del teléfono móvil, así que hay lugar a aplicar la norma atenuante más favorable que invoca el apelante y así lo hará

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de septiembre de 2019.

Radicado: 56085.110016000015201902238 01

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el tribunal en el apartado de las consecuencias punitivas del comportamiento.

d. Según el defensor , el juzgado agravó sin fundamento la pena de prisión, porque se apartó del mínimo previsto para el hurto calificado y agravado únicamente porque la víctima es una mujer.

Pues bien. En el ámbito de la determinación de las consecuencias punitivas del compor tamiento, existen dos tipos de límites. Por una

agravado únicamente porque la víctima es una mujer.

Pues bien. En el ámbito de la determinación de las consecuencias punitivas del compor tamiento, existen dos tipos de límites. Por una parte, todo juzgador debe respetar el principio de legalidad de la pena; es decir, no debe desconocer el máximo y el mínimo punitivos fijados en la respectiva disposición. Y, por otra, dentro de esos límites, debe ejercer de manera proporcionada y razonable el margen de discrecionalidad otorgado por la ley; o lo que es lo mismo, debe dar cuenta expresa de los motivos por los cuales, dentro de ese rango, se inclina por un monto específico. En caso de desconocer esos límites, la pena deviene ilegal, y en caso de ejercer indebidamente el mencionado margen de discrecionalidad, la pena deviene incorrecta.

En lo que tiene que ver con el segundo aspecto, la corporación advierte que el juzgado hizo referencia a los mo tivos por los cuales optaba por no imponer la sanción mínima para el delito: la gravedad de los hechos y la relevancia social del comportamiento. Y en esto no le faltaba razón: dos personas acordaron la comisión violenta de un delito en contra de una mujer indefensa a la que sorprendieron.

Esta sala de decisión considera que esos puntos de vista son correctos: las mencionadas circunstancias evidencian que se trató de un comportamiento caracterizado por su profundo contenido de antijuridicidad y culpab ilidad y la pena impuesta por el juzgado es compatible con ello. Además, el término fijado como sanción definitiva, constituye un límite razonable para el cumplimiento de los fines de

antijuridicidad y culpab ilidad y la pena impuesta por el juzgado es compatible con ello. Además, el término fijado como sanción definitiva, constituye un límite razonable para el cumplimiento de los fines de pena: para que el procesado comprenda la gravedad de las conductas que ejecutó y que actos reprochables de esta índole no son tolerables por la judicatura, y para que readecue su comportamiento.

Así las cosas, este aspecto se tendrá en cuenta al momento de redosificar la pena de prisión.110016000015201902238 01 Michael Stiven Murillo Dávila 13

c. Conclusión

9. La corporación está ante pruebas de cargo que merecen credibilidad y que satisfacen con holgura el estándar probatorio requerido para la condena. Además, los argumentos expuestos por la defensa no les restan ningún valor ni credibilidad. El tribunal valo ra el esfuerzo desplegado por esta parte con el fin de exonerar al acusado de las consecuencias punitivas sobrevinientes a una declaratoria de responsabilidad penal; con todo, su aporte argumentativo no suministra otra hipótesis alternativa explicativa de los hechos excluyente de la responsabilidad o generadora, al menos, de una duda razonable que haya de resolverse en su favor.

No obstante, dada la circunstancia atenuante que debió considerarse, el tribunal debe redosificar la pena impuesta.

d. Consecuencias punitivas

10. La fiscalía imputó y acusó por el delito de hurto calificado y agravado -artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10° del Cp-, pero

d. Consecuencias punitivas

10. La fiscalía imputó y acusó por el delito de hurto calificado y agravado -artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10° del Cp-, pero ante la duda sobre el valor del bien hurtado, debe aplicarse la circunstancia atenuante prevista en el artículo 268 del Cp, relativa a que la pena debe disminuirse de una tercera parte a la mitad cuando el valor de lo hurtado no supere un salario mínimo legal mensual vigente, siempre que el condenado carezca de antecedentes y que no se haya ocasionado un daño grave a la víctima, atendien do su situación económica.

Así las cosas, el ámbito punitivo de movilidad que tuvo en cuenta el juzgado es de 144 a 336 meses de prisión , que con el atenuante mencionado resulta en 72 a 224 y el primer cuarto punitivo va de 72 a 110 meses. Como la fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, la pena debe fijarse en aquel.

Ahora bien, atendiendo a las consideraciones antes expuestas sobre la gravedad de la conducta, el tribunal determina la pena definitiva de 78 meses de prisión.110016000015201902238 01 Michael Stiven Murillo Dávila 14

e. De la prisión domiciliaria como cabeza de familia

11. La Ley 750 de 2002 consagró la sustitución de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria para la muje r cabeza de familia, siempre que su desempeño permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o personas a

la libertad en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria para la muje r cabeza de familia, siempre que su desempeño permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o personas a cargo, no se trate de los delitos expresamente excluidos de tal sustitución -artículo 1° - y se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí previstas.

Por su parte, la Ley 1232 de 2008 dispuso que es cabeza de familia, la mujer que, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. En relación con la calidad de madre cabeza de familia, cuando se tiene bajo su cargo a personas incapaces o incapacitadas para trabajar, la jurisprudencia3 ha reconocido esa calidad a mujeres, por el hecho de tener a cargo a uno de sus padres, dada la a ncianidad y el precario estado de salud de este, y por estar a cargo de su pareja, la que padecía una grave afectación mental.

12. En la sentencia SU -388 de 2005, la Corte Constitucional advirtió que no basta con que la mujer tenga a cargo la dirección del hogar para ser considerada cabeza de familia; además, es indispensable que acredite: (i) tener a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanent e; (iii) no sólo la ausencia permanente o

ser considerada cabeza de familia; además, es indispensable que acredite: (i) tener a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanent e; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a u n motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último,

3 Corte Constitucional, sentencias SU 388 de 2005 y T -200 de 2006; Corte Suprema de Justicia, sentencia del 12 de febrero de 2014, radicado 43118.110016000015201902238 01 Michael Stiven Murillo Dávila 15

que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad sol itaria de la madre para sostener el hogar.

13. En las sentencias C-184 de 2003 y SU-839 de 2005, la corte unificó el concepto de madre o padre cabeza de familia y los requisitos y beneficios que son aplicables a estos. Precisó que el hombre que reclame tal condición, además de demostrar los presupuestos que la ley ha establecido, debe acreditar las siguientes exigencias:

a. Que sus hijos propios, menore