TSDJ BOG SP - 110016000015201904099-(03-06-2020)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000015201904099

Procesado : Eduard Francisco Torres Suárez Delito : Hurto agravado tentado

Procedencia : Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento.

Motivo : Apelación de condena

Aprobado Acta No. : 172

Fecha : 03 de junio de 2020

Bogotá, D, C., tres (03) de junio de dos mil veinte (2020)

I. DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación formulado por la defensa, en contra de la providencia emitida por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad el 21 de febrero de 2020, mediante la cual condenó a Eduard Francisco Torres Suárez por el punible de hurto agravado tentado y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

De los hechos descritos en el escrito de acusación se extractan como principales los siguientes:110016000015201904099 -01 Eduar d Francisco Torres Su árez Hurto Agravado tentado

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2.1.- El día 25 de mayo de 2019 en el almacén Éxito del Centro Comercial Altavista, ubicado en la carrera 1A #65Dsur – 58, Eduard

Hurto Agravado tentado

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2.1.- El día 25 de mayo de 2019 en el almacén Éxito del Centro Comercial Altavista, ubicado en la carrera 1A #65Dsur – 58, Eduard Francisco Torres Suárez ocultó en su ropa 8 desodorantes marca Gillette avaluados en la suma de $158.000 y pretendió salir del lugar sin pagarlos, pero, gracias a la activación de las alarmas y la intervención oportuna del personal de seguridad, fue alcan zado y voluntariamente los entregó. E ste hecho se reportó a la Policía Nacional, la cual inici ó el proceso de judicialización.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1.- El 26 de mayo de 2019 ante el Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de G arantías se realizó audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento no privativa de la libertad contra Eduard Francisco Torres Suarez en calidad de autor del delito de hurto agravado tentado.

3.2.- El escrito de acusación se radicó el 29 de agosto del 2019 y por reparto le correspondió al Juzgado 27 Penal M unicipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.

3.3.- Para el 02 de diciembre de 2019 se programó la audiencia de formulación de acusación; sin embargo, la fiscalía solicitó variar el sentido de la audiencia para presentar un preacuerdo suscrito entre las partes.

3.4.- El preacuerdo consistió en que Eduard Francisco Torres Suárez aceptaba su responsabilidad penal por el punible imputado, y a cambio se le degradaba su participación de autor a cómplice según las

3.4.- El preacuerdo consistió en que Eduard Francisco Torres Suárez aceptaba su responsabilidad penal por el punible imputado, y a cambio se le degradaba su participación de autor a cómplice según las previsiones del artículo 30 de la norma sustantiva.

3.5.- El 21 de febrero de 2020 se profirió la sentencia condenatoria.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1.- El Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a Eduard Francisco Torres Suárez a la pena principal de110016000015201904099 -01 Eduar d Francisco Torres Su árez Hurto Agravado tentado

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6 meses de prisión como responsable del delito de hurto agravado tentado , en calidad de cómplice; lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la pena principal y le negó la suspensión de la ejecución de la pena por estar expresamente prohibida por el artículo 68A del código penal, y por tener antecedentes.

V. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

5.1.- La defensa presentó en el término oportuno el recurso de apelación, y argumentó lo siguiente:

5.2.- Refirió que discrepaba de la decisión, porque si bien su prohijado aceptó la responsabilidad penal, esto no es un obstáculo para concederle el subrogado penal, porque a la luz del artículo 63 del CP se cumple con el requisito del numeral primero , ya que la pena es inferior a cuatro años, además que el numeral 3 º de la citada norma permite reconocer el subrogado pese a tener antecedentes penales en los últimos cinco años.

requisito del numeral primero , ya que la pena es inferior a cuatro años, además que el numeral 3 º de la citada norma permite reconocer el subrogado pese a tener antecedentes penales en los últimos cinco años.

5.3.- Indicó que el a quo motivó su fallo en que el delito estaba excluido de beneficios conforme al artículo 68A del CP, lo cual es un error toda vez que el hurto agravado no se encuentra enlistado en las conductas excluidas por la citada norma.

5.4.- Precisó que el juzgado, además, negó el subrogado porque su prohijado tenía antecedentes por lo que era necesaria la reclusión en razón a las funciones de la pena ; sin embargo, no cumplió co n los principios constitucionales de motivación y sustento de las decisiones judiciales, ya que no basta citar en dos renglones el artículo 4º del CP, sino que se debe argumentar, porque, al no motivarse la sentencia, la defensa desconoce las razones de fondo de la decisión, violando el derecho a la defensa.

5.5.- Resaltó que las normas no deben entenderse de manera exegética sino sistemática, por lo que se debe tener en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias T 388 de 2013 y T 762 de 2015, en las que se ordena superar el estado de cosas inconstitucional en los centros penitenciarios, por lo que para este tipo de delitos debería evitarse las penas privativas de la libertad en centro de reclusión.110016000015201904099 -01 Eduar d Francisco Torres Su árez Hurto Agravado tentado

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5.6.- En razón de lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de

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5.6.- En razón de lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se conceda el subrogado penal a favor de Eduar Francisco Torres Suárez.

VI. CONSIDERACIONES

6.1.- Este tribunal, con base en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Eduard Francisco Torres Su árez en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.

6.2.- El motivo de inconformidad de l recurrente se soporta en la negación del subrogado pena l: afirmó que el a quo se equivocó al establecer que el punible de hurto agravado estaba excluido de beneficios por el artículo 68A del CP. Además, que no motivó su providencia porque se limitó a mencionar los fines de la pena, esto es, prevención especial y reinserción social.

6.3.- En pro de soportar la decisión que adoptará esta judicatura, debe precisarse, en primer lugar, el fin que cumple el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Así, se resalta lo que ha explicado la doctrina sobre este subrogado penal:

‘’ Se persigue, tal y como su nombre lo dice suspender la ejecución de la sentencia condenatoria en lo ati nente a la pena privativa de la libertad impuesta durante un lapso previamente establecido, en busca de prevenir la criminalidad y sustraer del ambiente carcelario a infractores que incurran en comportamientos delictivos de poca monta, de tal

impuesta durante un lapso previamente establecido, en busca de prevenir la criminalidad y sustraer del ambiente carcelario a infractores que incurran en comportamientos delictivos de poca monta, de tal manera que su rehabilitación pueda cumplirse fuera del mun do de las prisiones1. 6.4.- El artículo 63 del CP, modificado por la ley 1709 de 2014 contempla los siguientes requisitos:

1 Ve lá squ ez, F ern and o. (2 013). Man ua l de Dere ch o Pe nal. Parte Ge ner al. Ed icion es Jurídica s An dré s Mo rales.110016000015201904099 -01 Eduar d Francisco Torres Su árez Hurto Agravado tentado

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1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

6.5. Si bien, como lo afirma el recurrente , el numeral 3º de la citada norma establece que, aún en presencia de antecedentes, el juez podrá hacer un análisis subjetivo para determinar la procedencia de la medida , este

6.5. Si bien, como lo afirma el recurrente , el numeral 3º de la citada norma establece que, aún en presencia de antecedentes, el juez podrá hacer un análisis subjetivo para determinar la procedencia de la medida , este deberá abordar todo comportamiento anterior del procesado, así como la gravedad y modalidad del delito cometido . Sobre esta doble valoración la Corte Constitucional ha establecido:

“Para que el juez pueda conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la libertad condicional, debe verificar tanto factores objetivos que se refieren, en ambos casos, al quantum de la pena y al cumplimiento parcial de aquélla en el evento de la libertad condicional, como factores relacionados básicamente con antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta2’’

6.6.- Conforme a lo anterior, cuando existan antecedentes penales la concesión del subrogado resulta pertinente ante la verificación de dos factores: i) que no se colocará en riesgo a la comunidad , y ii) que no existe necesidad concreta de ejecutar la pena de prisión de manera intramural. Lo contrario, tal como lo afirma la Corte Suprema de Justicia, hará que: “se le

2 Cor te Co nstitucio nal. Se n ten cia C -806 d e 2 002 . Mg . Pone nte . Cla ra Iné s Var g as Her nán dez.110016000015201904099 -01 Eduar d Francisco Torres Su árez Hurto Agravado tentado

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envíe a la comunidad un odioso mensaje de desamparo, convirtiéndose la

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envíe a la comunidad un odioso mensaje de desamparo, convirtiéndose la sociedad en víctima de la impunidad3”

6.7.- Del caso concreto

6.7.1. Como se puede observar, en el presente caso Eduard Francisco Torres Suárez fue condenado a una pena de seis (6) meses de prisión, con lo cual se cumple con el requisito del numeral 1º del artículo 63 de la norma adjetiva; además, como acertadamente lo manifiesta la defensa, el hurto agravado no se encuentra enlistado en el inciso segundo del artículo 68ª.

Pero, no por ello y como lo pretende el recurrente, se deben desestimar los antecedentes que le figuran en los últimos cinco años, además de valorar si su comportamiento social, familiar y personal aconsejan ejecutar la pena de prisión impuesta. Así lo ha dejado en claro la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia en la que expresó:

“En cuanto a los presupuestos subjetivos para evaluar la concesión del subrogado, cifrados, por una parte, en la valoración de los antecedentes personales, soci ales y familiares del sentenciado; y por otra, en la consideración de la modalidad y gravedad de la conducta, la jurisprudencia tiene dicho que el sentenciador ha de ponderar o conjugar dichos aspectos, a fin de dictaminar si en el caso concreto, existe o no necesidad de ejecutar la pena de prisión4”

6.7.2. Pues bien, del expediente se observa que Torres Suárez fue condenado el 30 de diciembre de 2015 a pena privativa de la libertad de

necesidad de ejecutar la pena de prisión4”

6.7.2. Pues bien, del expediente se observa que Torres Suárez fue condenado el 30 de diciembre de 2015 a pena privativa de la libertad de cuatro años y tres meses por el delito de hurto calificado y agravado, con lo cual actualiza lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 63 del CP.

6.7.3. Igualmente, registra varias condenas de hace más de cinco años -11 de diciembre de 2008, 12 de enero de 2010 y 06 de marzo de 2012 por el mismo punibleque, aunque se salen del rango de la norma de prohibición,

3 Corte Su prem a de Ju sticia . Sa la de Casació n Pe na l. Se nte ncia de l 20 de a bril d e 2 005 . Ra dicad o 2020 6.M ag istr ado Pon ente Álvaro Orlan do Pé re z Pin zón . 4 Cor te Supre ma de Ju sticia.Sala d e ca sació n p ena l. Se nte ncia de l 2 2 d e a brild e 20 20. Rad icado 22 .62 0. Mg.Pon ente :Patr icia Salazar Cue llar.110016000015201904099 -01 Eduar d Francisco Torres Su árez Hurto Agravado tentado

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son relevantes a efecto de establecer su antecedente social y concluir que vive en permanente rebeldía con el ordenamiento jurídico.

6.7.4. Si bien le asiste razón al defensor al afirmar que es un deber de los jueces motivar sus providencias, la corta argumentación por parte del a

vive en permanente rebeldía con el ordenamiento jurídico.

6.7.4. Si bien le asiste razón al defensor al afirmar que es un deber de los jueces motivar sus providencias, la corta argumentación por parte del a quo no es motivo suficiente para suspender la ejecución de la pena . Así lo ha enseñado la jurisprudencia de la corte

“…es la propia ley la que sujeta el reconocimiento de ese derecho a una serie de requisitos y no, como equivocadamente lo entiende el recurrente, la desbordada subjetividad del funcionario, la base de su negativa5”

6.7.5. Por lo anterior, concluye la sala que en el presente asunto n o procede el subrogado de la pena privativa de la libertad, toda vez que no se cumplen los requisitos del artículo 63 del CP y se evidencia que Torres Suárez es una persona reincidente en el mismo delito, por lo que acorde a los fines de la prevención especial positiva y la resocialización, se hace necesario que cumpla la pena en un centro de reclusión.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad y la ley,

VII. RESUELVE:

Primero. Confirmar la decisión proferida el 21 de febrero de 2020 por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a la pena de seis (6) meses de prisión a Eduard Francisco Torres Suá rez por el delito de hurto agravado , y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Segundo. Esta decisión queda notificada en estrados y contra la

Francisco Torres Suá rez por el delito de hurto agravado , y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Segundo. Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

5 Cor te Su prem a d e Justicia . Sa la de Ca sa ció n Pena l. Se nte ncia de dicie mbre 6 de 20 02. Rad icado 19 009 . M P. Car los Au gu sto Gálvez Argo te.110016000015201904099 -01 Eduar d Francisco Torres Su árez Hurto Agravado tentado

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Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ