TSDJ BOG SP - 110016000015201904129 01-(27-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000015201904129 01 (68-20).

Procesado: Carlos Andrés Ciro Pérez.

Delito: Porte ilegal de arma de fuego.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Procedencia: Juzgado Cincuenta y Cuarto Penal del Circuito.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Decisión: Confirma.

Aprobado en acta No. 057

Bogotá D. C., veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

I. OBJETO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de CARLOS ANDRÉS CIRO PÉREZ en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Cincuenta y Cuarto Penal del Circuito de Bogotá el 7 de octubre de 2020 , mediante la cual condenó a l precitado como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA.

A eso de las 9:35 de la mañana del 26 de mayo de 2019 una patrulla policial desarrollaba labores de vigilancia a la altura de la calle 72 C Sur con carrera 87 B , barrio Paraíso, localidad E-19 de esta ciudad, cuando observó a un sujeto que llevaba consigo una bolsa negra y asumió una actitud nerviosa al advertir la presencia de la autoridad,

Sur con carrera 87 B , barrio Paraíso, localidad E-19 de esta ciudad, cuando observó a un sujeto que llevaba consigo una bolsa negra y asumió una actitud nerviosa al advertir la presencia de la autoridad, por lo que se le efectuó una requisa y se lo halló en poder de unaRadicación: 110016000015201904129 01 (68-20).

Procesado: Carlos Andrés Ciro Pérez.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

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escopeta, de la cual no exhibió salvo conducto. Dicho ciudadano se identificó como CARLOS ANDRÉS CIRO PÉREZ.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 28 de mayo de esa anualidad se legalizó la captura en flagrancia del citado y se le formuló imputación como autor del ilícito descrito en el artículo 365 del CP; cargo que no aceptó1.

3.2. El escrito de acusación fue radicado el 5 de septiembre siguiente, de modo que su conocimiento correspondió al Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito 2, quien presidió la audiencia para formulación oral de cargos el 29 de julio de 2020.

3.4. El 30 de septiembre , cuando se tenía prevista la preparatoria, las partes presentaron un acuerdo consistente en que el procesado admitía el cargo enrostrado a cambi o de que se degradaría su participación a cómplice, lo cual fue aprobado por el a quo, quien anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.

admitía el cargo enrostrado a cambi o de que se degradaría su participación a cómplice, lo cual fue aprobado por el a quo, quien anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.

3.5. El 7 de octubre el juzgado emitió la sentencia.

IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Tras identificar al procesado, referirse a los hechos que originaron la acción penal y a la aceptación de responsabilidad por parte de aquel, el a quo valoró los elementos cognoscitivos allegados por la Fiscalía con los cuales desvirtuó la presunción de in ocencia y satisfizo la exigencia contenida en el artículo 381 del CPP.

1 Folio 4 C. 01352055 carpeta matriz. 2 Folios 5-8 ibídem.Radicación: 110016000015201904129 01 (68-20).

Procesado: Carlos Andrés Ciro Pérez.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

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1. Infirió la materialidad de la conducta punible, así como la incursión del acusado en la misma, pues fue capturado en situación de flagrancia mientras portaba el arma de fuego ; elemento apto para ejecutar disparos, acorde con los análisis técnicos efectuados, y sobre el cual no tenía permiso de la autoridad competente.

1. Para la dosificación punitiva modificó los extremos sancionatorios como lo dispone el artículo 30 C.P., teniendo en cuenta para ello lo acordado en el preacuerdo, y los fijó en 54 y 120 meses de prisión.

1. Para la dosificación punitiva modificó los extremos sancionatorios como lo dispone el artículo 30 C.P., teniendo en cuenta para ello lo acordado en el preacuerdo, y los fijó en 54 y 120 meses de prisión.

Se ubicó en el primer estanco y asignó la pena mínima correspondiente a 54 meses de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y tenencia y porte de armas de fuego por un lapso igual.

1. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria con el argumento que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones comporta una sanción mínima de 9 años de prisión, por lo que no se cumplía con el requisito objetivo previsto en cada uno de los subrogados para su otorgamiento.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El abogado defensor solicita que se revoque la decisión confutada por falta de aplicación del artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014.

Considera que el a quo desconoció las circunstancias modificadoras de la punibilidad , generadas como consecuencia del acuerdo realizado entre su prohijado y la Fiscalía , puesto que si se acordó variar la calidad de autor a cómplice y el procesado fue condenado a 54 meses de prisión, como consecuencia se hace merecedor a la prisión domiciliaria porque satisface el factor objetivo.Radicación: 110016000015201904129 01 (68-20).

Procesado: Carlos Andrés Ciro Pérez.

54 meses de prisión, como consecuencia se hace merecedor a la prisión domiciliaria porque satisface el factor objetivo.Radicación: 110016000015201904129 01 (68-20).

Procesado: Carlos Andrés Ciro Pérez.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

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Insiste en que su procurad o cumple con los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria, ya que la sanción no supera los ocho años de prisión, aunado a que la conducta no está incluida en los delitos contemplados en el inciso 2 del artículo 68 A del CP.

En cuanto al arraigo, señaló que el acusado demostró que su domicilio es en la carrera 28 D No. 72 B Sur 14, barrio El Paraíso.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. Corresponde a esta Corporación Judicial dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 del Código Procesal Penal.

6.2. Problema jurídico propuesto. Es menester determinar si erró el juzgado al no conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión. De modo concreto debe estudiarse si al evaluar el elemento objetivo de que trata el numeral 1 del artículo 38B C.P., relativo al monto mínimo de la pena asignada en la norma -que n o la efectivamente impuesta - se altera su monto por virtud de un preacuerdo.

6.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. Confirmará la sentencia

monto mínimo de la pena asignada en la norma -que n o la efectivamente impuesta - se altera su monto por virtud de un preacuerdo.

6.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. Confirmará la sentencia impugnada y en el camino revaluará su precedente horizontal 3, ya que hasta el momento ha sostenido que la varia ción inserta en un acuerdo judicialmente aceptado tiene implicaciones precisas en todos los aspectos, como el que aquí se trata; empero, la jurisprudencia de las Altas Cortes, como son las HH Suprema de Justicia y Constitucional, recientemente han revaluado el tema y han implicado una reconsideración profunda del tópico para indicar que cuando la negociación carece por completo de base fáctica y tiene por objeto

3 El cual bebía de lo enseñado por la Corte. Cfr. SP16907 del 23 de noviembre de 2016. Rad. 46684. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero y Eugenio Fernández Carlier.Radicación: 110016000015201904129 01 (68-20).

Procesado: Carlos Andrés Ciro Pérez.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

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solamente la disminución de la pena, la única consecuencia, de no poca importancia, será esa considerable mengua en la consecuencia jurídica punitiva.

Esto es, no se discute que para otorgar la prisión domiciliaria se tiene en cuenta, según el referido precepto, que la pena mínima prevista en la ley sea de ocho años. De i gual manera se reconoce que los

jurídica punitiva.

Esto es, no se discute que para otorgar la prisión domiciliaria se tiene en cuenta, según el referido precepto, que la pena mínima prevista en la ley sea de ocho años. De i gual manera se reconoce que los amplificadores del tipo y otras circunstancias que alteren los márgenes sancionatorios se deben tener en cuenta para identificar ese guarismo de la pena mínima conminada.

Ahora bien, ¿qué ocurre si ontológica y normativam ente no se trata de un cómplice, sino que en desarrollo de una de las figuras del derecho premial se acuerda que al penar al sujeto se le dé tratamiento de tal?

1. A no dudarlo el precedente contenido en SP2073 -20204 comporta un hito trascendente en la comprensión de la capacidad del juez para evaluar los preacuerdos, en tanto garante de los derechos fundamentales de todos los intervinientes y veedor del correcto ejercicio de la facultad reglada que le compete a la Fiscalía.

No es del caso adentrarse a hora en los múltiples aportes allí consignados, pero, para lo que aquí interesa es pertinente anotar algunas glosas.

a) De la mano con la sentencia de unificación 479 de l 15 de octubre 20195, emanada de la Corte Con stitucional, explicó con

4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP2073 del 24 de junio de 2020. Rad. 52227. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 5 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Allí se decantó la relevancia constitucional de estudiar la

M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 5 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Allí se decantó la relevancia constitucional de estudiar la “confrontación de los principios constitucionales de autonomía de la Fiscalía General de la Nación en el ejercicio de la labor de investigación y acusación, y la independencia y autonomía de los jueces penales para realizar el control material de la acusación o los preacuerdos celebrados por el fiscal a fin de proteger los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal y los principios constitucionales en los que se fundamenta el sistema procesal penal colombiano, como el principio de legalidad ”.

Expuso: “Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competenciasRadicación: 110016000015201904129 01 (68-20).

Procesado: Carlos Andrés Ciro Pérez.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

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suficiencia que los fiscales, si bien tienen cierto margen de apreciación para hacer una imputación menos gravosa como contraprestación a la admisión de responsabilidad, deberán obrar con base en los hechos del proceso.

La actuación de aquellos está regida por el concepto de discrecionalidad reglada, conforme al cual deben armonizarse el necesario margen de maniobrabilidad para la solución temprana de los casos y la sujeción a la Constitución Política, la ley y las directrices trazadas por la Fiscalía General de la Nación.

necesario margen de maniobrabilidad para la solución temprana de los casos y la sujeción a la Constitución Política, la ley y las directrices trazadas por la Fiscalía General de la Nación.

b) No son posibles los acuerdos que optan por una calificación jurídica que no corresponde con los hechos jurídicamente relevantes, los cuales presentan múltiples efectos negativos.

c) “En virtud de un acuerdo no es posible asignar a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad si n ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación

discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) y con e l solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum del Fis cal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, ade más, pueden comprometer su responsabilidad penal y

las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, ade más, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales. En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones – en este caso, la negociación que haga con los imputados y acusados – en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales). Además, la labor interpretativa que realice respecto de conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos q ue puedan parecer indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores constitucionales”. Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc). Esta sin duda es la forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma

eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades”.Radicación: 110016000015201904129 01 (68-20).

Procesado: Carlos Andrés Ciro Pérez.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

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jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados”.

d) “Aunque es claro que los fiscales deben tener u n margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico establece una serie de parámetros para la definición de los mismos, orientados a que estas formas de terminación de la ac ción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal. Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño

prestigio de la administración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal. Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de inform ación para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes”.

1. El canon 350 del Estatuto Procedimental Penal dispone que los acuerdos suscritos entre el ente acusador y la defensa se an presentados ante el juez de conocimiento, a quien corresponde verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia de carácter condenatorio; ejercicio en el que se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: “(i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en vi rtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas queRadicación: 110016000015201904129 01 (68-20).

Procesado: Carlos Andrés Ciro Pérez.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

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estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de c onocimiento previsto en el artículo

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estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de c onocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; (iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qu é eventos ello es producto de los beneficios acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera”6.

1. Recalca la Corte que en torno a la figura jurídica del preacuerdo suelen presentar grandes dificultades prácticas cuando aquel tiene que ver con el cambio de la calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientada exclusivamente a la disminución de la pena. En este punto el órgano unificador de la jurisprudencia dejó claro que tal tipo de convenio no puede ser utilizado para conceder beneficios desproporcionados.

1. De acuerdo con lo visto, acertó el fallador al asignar la pena consecuente con lo acordado, pero sin que ello, tenido en cuenta exclusivamente para la disminución de la condena , por no tener

desproporcionados.

1. De acuerdo con lo visto, acertó el fallador al asignar la pena consecuente con lo acordado, pero sin que ello, tenido en cuenta exclusivamente para la disminución de la condena , por no tener relación alguna con l a base fáctica o la comprensión dogmática del injusto en concreto, impacte la exigencia del artículo 38B-1 C.P.

VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito

6 SP2073.Radicación: 110016000015201904129 01 (68-20).

Procesado: Carlos Andrés Ciro Pérez.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Decisión: Confirma.

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Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Cuarto Penal del Circuito de Bogotá en contra de CARLOS ANDRÉS CIRO PÉREZ.

SEGUNDO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes,

CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

MAGISTRADO