TSDJ BOG SP - 110016000015201905237 01-(16-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000015201905237 01 N.I. 437

Procedencia Juzgado 1º Penal Municipal Procesado Brayan Andrés Giraldo Salazar Delito Hurto calificado y agravado Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Modifica Acta No. 29 Fecha Junio dieciséis (16) de dos mil veinte (2020)

La Sala de Decisión resuelve el recurso interpuesto por la defensa de Brayan Andrés Giraldo Salazar , contra la sentencia condenatoria proferida el 6 de marzo de 2020 por el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Conocimiento.

I. ANTECEDENTES

I.1. Situación Fáctica

Según la Fiscalía, el 2 de julio de 2019, alrededor de las 06:30 horas, Camilo Andrés Moreno Bacares se encontraba con su hermano menor en la estación de Transmilenio Olaya de esta ciudad y, en el instante en que aquel se disponía a abordar articulado, se percató de que un sujeto le había sacado su teléfono celular del bolsillo y por este motivo requirió a esa persona.

El individuo se tornó agresivo, empuñó un arma blanca en su contra y se generó un forcejeo. En este, la víctima advirtió que el sospechoso tenía su celular en un bolsillo trasero, pero fue

El individuo se tornó agresivo, empuñó un arma blanca en su contra y se generó un forcejeo. En este, la víctima advirtió que el sospechoso tenía su celular en un bolsillo trasero, pero fue lesionado.110016000015201905237 01 N.I. 437 Brayan Andrés Giraldo Salazar Hurto Calificado y Agravado.

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El agresor fue reducido y capturado por agentes de la Policía Nacional que se encontraban en dicha estación, y fue identificado como Brayan Andrés Giraldo Salazar. En su poder, se encontró el teléfono celular hurtado, el cual fue recuperado por Camilo Andrés y avaluado en $1,000,000.

Por último, este estimó los daños y perjuicios en $1,000,000.

I.2. Actuación Procesal

El 3 de julio de 2019 el Juez 5º Penal Municipal con Función de Control de Garantías realizó las audiencias de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de Brayan Andrés Giraldo Salazar por el delito de hurto calificado y agravado, e n calidad de autor, cargo que no aceptó. Comoquiera que la Fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento, aquel fue dejado en libertad. 1

El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento, despacho que el 6 de diciembre de 2019 realizó la audiencia de formulación de acusación. 2

El 26 de diciembre de 2019 Camilo Andrés Moreno Bacares manifestó, a través de un memorial, haber sido reparado integralmente, e informó que no se oponía a la concesión de los

El 26 de diciembre de 2019 Camilo Andrés Moreno Bacares manifestó, a través de un memorial, haber sido reparado integralmente, e informó que no se oponía a la concesión de los beneficios de ley, en especial los consagrados en los artículos 268 y 269 del CP, a la preclusión o a la concesión del principio de oportunidad.3

El 7 de febrero de 2020, luego de instalada la audiencia preparatoria, las partes solicitaron la variación de esa diligencia por la de verificación de preacuerdo. En esta, el procesado aceptó de manera libre, consciente y voluntaria los cargos, a cambio de que la Fiscalía variara su participación de autor a cómplice. Para ese efecto, el ente acusador acreditó que no hubo detrimento económico y se indemnizó en forma integral a la víctima.

Acto seguido, el juzgado impartió aprobación a ese acto y, al verificar los elementos materiales probatorios allegados, anunció fallo de carácter condenatorio por estar total mente desvirtuada la presunción de inocencia de los inculpados.

1 Folios 9 -10. 2 Fl 24 3 Fls 27-29110016000015201905237 01 N.I. 437 Brayan Andrés Giraldo Salazar Hurto Calificado y Agravado.

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El 6 de marzo de 2020 el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Conocimiento dictó sentencia. La defensa del procesado apeló.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento sintetizó los hechos, individualizó al acusado, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento sintetizó los hechos, individualizó al acusado, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

Acto seguido, y comoquiera que no se pactó la pena a imponer, esa autoridad procedió a fijar la sanción. Para ello, tuvo en cuenta que en virtud de los artículos 30, inciso 3º, 239 inciso 2º, 240 inciso 2º y 241, números 10º y 11 del Código Penal, la pena para el cómplice del delito de hurto calificado y agravado oscila entre 72 y 280 meses de prisión.

Ahora bien, como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto minino y luego, con fundamento en la gravedad de la conducta, la modalidad de ejecución del hecho punible, su grado de afectación y que la aceptación de cargos se hizo en la au diencia preparatoria, consideró proporcional la pena de 90 meses. En este punto, estimó que no era equitativo dar el mismo trato al acusado, que el que se le daría a una persona que acepta cargos en la primera audiencia.

En torno a la aplicación de la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal, con sustento en el tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito hasta el momento procesal en que sucedió la reparación, disminuyó en 50% la condena, para una pena final de 45 meses de prisión.

Finalmente, ante la no concurrencia de los requisitos legales, negó

la comisión del ilícito hasta el momento procesal en que sucedió la reparación, disminuyó en 50% la condena, para una pena final de 45 meses de prisión.

Finalmente, ante la no concurrencia de los requisitos legales, negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

III. DEL RECURSO

3.1. La defensa de Brayan Andrés Giraldo Salazar solicitó al Tribunal modificar la pena impuesta y en su lugar, primero, anular el aumento punitivo de 18 meses que hizo el juzgado de primera instancia e incrementarla en solo 2 meses, y segundo, disminuir la110016000015201905237 01 N.I. 437 Brayan Andrés Giraldo Salazar Hurto Calificado y Agravado.

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condena en un 65% en virtud del artículo 269 del CP. Para ese efecto, afirmó lo siguiente:

El incremento referido en la dosificación de la pena fue arbitrario y desproporcionado, ya que el juzgado basó esa determinación en el hecho de que el acusado preacordó con la Fiscalía en la audiencia preparatoria, desconociendo que en este asunto no concurrieron circunstancias de mayor punibilidad, que este carece de antecedentes penales y que indemnizó a la víctima.

La concesión de una rebaja del 50% de la pena a imponer, desconoció el interés del acusado en cumplir totalmente los fines perseguidos por el artículo 269 del CPP y, aunque la indemnización se dio con posterioridad a la acusación, su defendido siempre veló por reparar a la víctima.

3.2. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

perseguidos por el artículo 269 del CPP y, aunque la indemnización se dio con posterioridad a la acusación, su defendido siempre veló por reparar a la víctima.

3.2. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

IV. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunsc ribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar: (i) si hay lugar a modificar la pena atendiendo a las manifestaciones del recurrente y (ii) si en este asunto es viable disminuir la condena en un 65% en aplicación del artículo 269 del Código Penal.

Con la finalidad de dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el Tribunal abordará el estudio de los siguientes acápites:

4.1.1. Consecuencias punitivas de la conducta.

La normatividad vigente exige al juzgador motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos110016000015201905237 01 N.I. 437 Brayan Andrés Giraldo Salazar Hurto Calificado y Agravado.

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cuantitativo y cualitativo (Art. 59), indicando, además, que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad

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cuantitativo y cualitativo (Art. 59), indicando, además, que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo” (Art. 61); buscando moderar el poder discrecional judicial, en cuanto lo correlaciona de forma directa con la existenci a de circunstancias genéricas de atenuación o agravación punitiva.

Entonces, establecido el cuarto dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

En lo que atañ e a la potestad del juez para apartarse del mínimo previsto en cada cuarto, por aplicación de los referidos parámetros de dosificación punitiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia4, ilustró:

“Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilitan para apartarse de tal límite cuando alguno de los criterios previstos en el citado precepto haga presencia.”

el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilitan para apartarse de tal límite cuando alguno de los criterios previstos en el citado precepto haga presencia.”

De acuerdo con lo anterior, al examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidad es del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales a spectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.

Estos presupuestos, servirán para resolver la queja de la defensa, la que solicita al Tribunal modificar la pena impuesta a Brayan Andrés Giraldo Salazar. Preten sión que, desde ya, el Tribunal advierte, tiene vocación de prosperar. Veamos porque:

4 Auto del 9 de junio de 2008, radicado. 29.250.110016000015201905237 01 N.I. 437 Brayan Andrés Giraldo Salazar Hurto Calificado y Agravado.

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El juzgado de primera instancia tuvo en cuenta que la sanción para el cómplice del delito de hurto calificado y agravado oscila entre 72 y 280 meses de prisión. Por lo t anto, y comoquiera que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto minino, el que va de 72 a 124 meses.

Acto seguido, decidió apartarse del extremo mínimo e imponer la pena de 90 meses de prisión, efecto para el cual expuso lo

cuarto minino, el que va de 72 a 124 meses.

Acto seguido, decidió apartarse del extremo mínimo e imponer la pena de 90 meses de prisión, efecto para el cual expuso lo siguiente:

“Así las cosas, como quiera que en el presente caso no concurren circunstancias de mayor punibilidad pero si de menor como lo es la reparación de la víctima y la carencia de antecedentes penales vigentes, este Funcionario se moverá dentro d el primer cuarto y, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, el daño creado, la naturaleza de las causales que atenúan la responsabilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena, la retribución justa, prevención especial, protección al condenado y la función que ella ha de cumplir, de conformidad con lo dispuesto en el art. 61 del Código Penal, la pena de prisión que habrá de purgar Brayan Andrés por el delito de hurto calificado y agravado será de noventa (90) meses.”

Punto seguido indicó:

“no se estima equitativo darle el mismo trato a una persona que aceptó cargos en la primera audiencia de formulación de imputación a alguien que se allana o preacuerda ya avanzado el proceso penal, como por ejemplo en sede de diligencia preparatoria.”5

Pues bien, el panorama expuesto permite concluir que la motivación del juzgado para apartarse del extremo mínimo se fundamentó en dos supuestos, el primero relativo a los factores previstos en el artículo 61 del CP para imponer la pena, y el segundo, bajo el entendido de que no era dable otorgar la misma rebaja punitiva a quien preacuerda en la primera salida procesal, a

previstos en el artículo 61 del CP para imponer la pena, y el segundo, bajo el entendido de que no era dable otorgar la misma rebaja punitiva a quien preacuerda en la primera salida procesal, a quien lo hace ya avanzada la actuación.

Sin embargo, en lo que concierne al primer punto, se advierte el ad quo se limitó a realizar u na simple enunciación de los aspectos previstos para moderar la discrecionalidad judicial en el precepto

5 Fl 55110016000015201905237 01 N.I. 437

Brayan Andrés Giraldo Salazar Hurto Calificado y Agravado.

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normativo referido, sin efectuar análisis o estudio alguno que permitiera extraer las razones por las cuales en este caso en particular, se hacía neces ario apartarse de la pena mínima e imponer una superior, omisión que, de manera evidente trasgrede el principio de motivación de las decisiones judiciales y el derecho de contradicción.

Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “la motivación de la decisión judicial cuando incide en derechos fundamentales es un deber para el funcionario, en orden a permitirle a la parte que afecta, ejercer la debida controversia como manifestación del debido proceso.6 “Los jueces, entonces, están obligados a plasmar las razones que los llevan a resolver cualquiera de los muchos asuntos surgidos en el curso de los casos sometidos a su consideración. Y con mayor fuerza ese deber compele tratándose de la sentencia, como que ésta es la decisión de mayor envergadura, pues con ella se resuelve, con vocación de cosa juzgada, el objeto del litigio.”7

deber compele tratándose de la sentencia, como que ésta es la decisión de mayor envergadura, pues con ella se resuelve, con vocación de cosa juzgada, el objeto del litigio.”7

En tales términos, y tratándose de la afectación del derecho fundamental a la libertad, emerge claro que la sola enunciación de los factores previstos en el artículo 61 del CP deviene insuficiente para edificar una sanción que supera en 18 meses la mínima prevista para castigar la conducta punible enrostrada. Ello, en la medida en que esa determinación impide al procesado conocer los motivos por los cuales las circunstancias modales de la conducta que ejecutó hacen necesaria la imposición de una condena que sea superior al guarismo mínimo, trastocando la decisión en un fallo arbitrario.

Ahora, en relación con el segundo punto, basta con remitirse al artículo 61 del CP para advertir que el legislador no previó como un parámetro para definir la pena, el momento procesal en que el encartado acepta su responsabilidad penal, a través del allanamiento o del preacuerdo, por lo que al sustentar el aumento punitivo que hizo ante la concurrencia de tal circunstancia, el juzgado desconoció de forma tozuda el principio de legalidad en la fijación de la condena.

Así las cosas, y si bien la Sala preci sa que no existe el derecho a la imposición de una pena mínima, como se ha indicado, si existe

6 CSJ SP, 2 oct. 2019 Rad. 53936. 7 CSJ SP, 28 Sep. 2006. Rad. 22041. Reiterado en la sentencia110016000015201905237 01 N.I. 437

6 CSJ SP, 2 oct. 2019 Rad. 53936. 7 CSJ SP, 28 Sep. 2006. Rad. 22041. Reiterado en la sentencia110016000015201905237 01 N.I. 437 Brayan Andrés Giraldo Salazar Hurto Calificado y Agravado.

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el derecho a la imposición de una que respete los límites fijados por el legislador y que constituya un ejercicio razonable de la discrecionalidad que en esa mat eria les asiste a los jueces, exigencias que en este caso fueron inobservadas.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que, en este punto, la decisión recurrida es jurídicamente incorrecta, el Tribunal encuentra ajustado modificar la pena impuesta. Para ese efecto, partirá de la sanción mínima, esto 72 meses de prisión, a la cual aplicará los descuentos punitivos a que halla lugar.

4.1.2. De la rebaja punitiva por indemnización de perjuicios al tenor del artículo 269 del Código Penal.

Como se sabe, la norma en cita dispone que el juez disminuirá las penas fijadas para los delitos contra el patrimonio económico de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material de l delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

Se trata entonces de un acto post -delictual con influencia importante en la pena imponible que admite la reducción entre dos medidas -de la mitad a las tres cuartas pa rtes sobre la pena dosificada del delito base -, teniendo en cuenta la actitud

Se trata entonces de un acto post -delictual con influencia importante en la pena imponible que admite la reducción entre dos medidas -de la mitad a las tres cuartas pa rtes sobre la pena dosificada del delito base -, teniendo en cuenta la actitud conciliadora del victimario con tendencia a resarcir en la medida de lo posible el daño causado, pero también, la libertad que hubiesen tenido los ofendidos para tasar la cuantía del daño y su satisfacción en términos de prontitud, entre otros diversos factores que pueden ser válidamente tenidos en cuenta por el fallador y que lo encausan en una real materialización de la justicia restaurativa, en garantía de los derechos de las víctimas.

Como lo pretendido con el fenómeno que se estudia es proteger el interés de la víctima y premiar el actuar del procesado que procura hacer menos gravosas las consecuencias del punible, para estimar su porcentaje se debe considerar el momento en que la reparación se verifica, si se produjo de manera completa o parcial, sus efectos de eficacia propia o ajena, y cualquier otra circunstancia relevante que guarde relación directa con la satisfacción del interés de la víctima y que además, representen un mérito jurídico del procesado.110016000015201905237 01 N.I. 437 Brayan Andrés Giraldo Salazar Hurto Calificado y Agravado.

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Pues bien, los derroteros expuestos suministran a la Sala motivos fundados para concluir que la queja planteada por el apelante no está llamada a prosperar. Ello por cuanto la rebaja del 50% de la condena emerge legal y razonable. Veamos:

fundados para concluir que la queja planteada por el apelante no está llamada a prosperar. Ello por cuanto la rebaja del 50% de la condena emerge legal y razonable. Veamos:

Como se sabe, los hechos acaecieron el 2 de julio de 2019, y si bien la víctima recuperó el celular hurtado, esto se debió a la acción de los miembros de la fuerza pública que sometieron al procesado y no de un acto voluntario de parte de este.

Pese a que la audiencia de imputación se realizó el 3 de julio de 2019, el enjuiciado esperó hasta el 26 de diciembre de 2019, esto es más de 5 meses, lapso en el cual se realizó la audiencia de formulación de acusación -6 de diciembre de 2019 - y estaba próxima la audiencia preparatoria, para indemnizar integralmente a la víctima.

En tales términos, el detrimento causado a Camilo Andrés Moreno Bacares y el tiempo que aquel tuvo que esperar para ser resarcido por el daño generado con la conducta p unible, son circunstancias que tornan improcedente la rebaja pretendida por la defensa.

Por el contrario, la Sala considera que disminución por la que optó el juez de primera instancia, esto es el 50% de la pena, no solo respeta los límites fijados en la ley y no desconoce ninguna garantía procesal, sino que, además, deviene proporcional y justa.

4.1.3. Consecuencias punitivas del comportamiento

Como se indicó, la sanción prevista para el cómplice del delito de hurto calificado y agravado oscila entre 72 y 280 meses de prisión

4.1.3. Consecuencias punitivas del comportamiento

Como se indicó, la sanción prevista para el cómplice del delito de hurto calificado y agravado oscila entre 72 y 280 meses de prisión y, con sustento en los motivos expuestos en precedencia, el Tribunal encontró jurídicamente correcto modificar la pena impuesta al acusado, y partir del mínimo punitivo, esto es 72 meses prisión.

Entonces, y comoquiera que el descuento del 50% de la sanción, en aplicación del artículo 269 del CP, por el que optó el ad quo deviene razonable, esta Corporación modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de proferida el 6 de marzo de 202 0 por el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Conocimiento, e impondrá a Brayan Andrés Giraldo Salazar la pena principal de 32 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y110016000015201905237 01 N.I. 437 Brayan Andrés Giraldo Salazar Hurto Calificado y Agravado.

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funciones públicas por el mismo término. En lo demás, confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Modificar el numeral pri mero de la sentencia condenatoria de proferida el 6 de marzo de 2020 por el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Conocimiento, e imponer a Brayan Andrés Giraldo Salazar la pena principal de 32 meses de prisión y

condenatoria de proferida el 6 de marzo de 2020 por el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Conocimiento, e imponer a Brayan Andrés Giraldo Salazar la pena principal de 32 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, como cómplice del delito de hurto calificado y agravado.

Segundo. Confirmar el fallo en lo demás que fue objeto de apelación.

Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez