TSDJ BOG SP - 110016000015202000527-01-(24-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 015 2020 00527 01.

Procedencia: Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá.

Acusado: JHON ALEXANDER CASTELLANOS GUTIERREZ.

Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia con terminación anticipada.

Decisión: Modifica

Acta N°. 017. Bogotá D.C. Febrero veinticuatro (24) de dos mil veintitrés (2023).

1.- ASUNTO A DECIDIR

Resuelve el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JHON ALEXANDER CASTELLANOS GUTIERREZ contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2022 por el Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la cual se arribó en razón del preacuerdo alcanzado con la fiscalía.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por la primera instancia en los siguientes términos:

“Co base en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se tiene que el 25 de enero de 2020, siendo aproximadamente las 12:05 horas; miembros de la policía nacional, se encontraban realizando monitoreo con la ayuda de un dron

información legalmente obtenida, se tiene que el 25 de enero de 2020, siendo aproximadamente las 12:05 horas; miembros de la policía nacional, se encontraban realizando monitoreo con la ayuda de un dron con funcionarios de aviación de la MEBOG , en un punto crítico de la ciudad, cuando observan a un sujeto expendiendo sustancias estupefacientes, de manera inmediata a los uniformados a hacer la intervención con cuadrantes del CAI VISTA HERMOSA de la localidad de ciudad Bolívar, este hombre viste… quien al notar la presencia del cuadrante emprende la huida, con ayuda del dron los agentes logran interceptarlo en una zona boscosa, es así como practican un registro a2 persona, hallando en su poder 01 arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca Smith & wesson, con 02 cartuchos para el mismo, los patrulleros preguntan sobre los permisos respectivos para la tenencia o porte del mismo, este sujeto manifiesta que no los tiene. Motivo por el que proceden a los policiales a la incautación de la respectiva arma de fuego a ponerle de presente los derechos como persona capturada y la judicialización de quien se identificó como JHON ALEXANDER

CASTELLANOS GUTIERREZ CC 1.024.511.979.

El elemento objeto de incautación corresponde a 01 arma de fuego tipo revolver de calibre 38 marca Smith & wesson, una vez practicado el experticia técnico conceptúa que es apta para realizar disparos, los cartuchos son compatibles y es aptos para ser utilizados con el arma de fuego tipo revólver (…)”1. (Errores de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

cartuchos son compatibles y es aptos para ser utilizados con el arma de fuego tipo revólver (…)”1. (Errores de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El procedimiento de captura en flagrancia fue legalizado por el Juzgado 47 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 26 de enero de 2020; en esa oportunidad se imputó la autoría del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

El encartado no aceptó los cargos y la fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento2.

3.2.- La Fiscalía 257 Delegada Ante los Jueces Penales de Circuito de esta ciudad radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá3; autoridad ante la que se formalizó ese acto el 11 de agosto de 2020, manteniéndose el cargo imputado.

3.3.- El 18 de agosto de 2021 se adelantó la audiencia preparatoria4.

3.4.- El 30 de marzo de 2022, una vez instalada la audiencia de juicio oral, se varío la naturaleza de la diligencia y se verific ó el preacuerdo

1Expediente digital. 02Actuaciones conocimiento primera instancia. C04 Documentos, documento No. 14. 2 Expediente digital. 01ActuacionesGarantías, Documento No. 04, “ActaAudiencia”. 3 Expediente digital. 02Actuaciones conocimiento primera instancia. C04 Documentos, documento No. 003. 4 Ibidem, documento No. 009.3 presentado por la fiscalía; se impartió la legalidad al mismo, y se d io

3 Expediente digital. 02Actuaciones conocimiento primera instancia. C04 Documentos, documento No. 003. 4 Ibidem, documento No. 009.3 presentado por la fiscalía; se impartió la legalidad al mismo, y se d io trámite a la audiencia del artículo 447 del C.P.P.5.

3.5.- La sentencia fue leída en audiencia el 25 de julio de 2022. Contra ella, la defensa interpuso el recurso de apelación dentro del término legal6.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Para lo que interesa a esta decisión, el juzgado de conocimiento condenó a JHON ALEXANDER CASTELLANOS GUTIERREZ por el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego , a la pena principal de setenta y ocho (78) meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

La aceptación libre de responsabilidad, sumada a los elementos de prueba aportados a la actuación, dan por demostrada la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta endilgada, así como la antijuridicidad material, y también la culpabilidad del acusado.

En punto de la determinación judicial de la pena, se toma la básica del artículo 365 del C.P., la cual es de nueve (9) a doce (12) años; a esa se le aplica lo previsto en el artículo 30 ibidem, que comporta una rebaja de 1/6 parte a la mitad, arrojando un guarismo de cincuenta y cuatro (54) a ciento veinte (120) meses de prisión.

se le aplica lo previsto en el artículo 30 ibidem, que comporta una rebaja de 1/6 parte a la mitad, arrojando un guarismo de cincuenta y cuatro (54) a ciento veinte (120) meses de prisión.

Una vez fijados los cuartos, se establece que, si bien la fiscalía no atribuyó circunstancias de mayor punibilidad, la pena no podía ubicarse en el mínimo del primer cuarto, pues el procesado cuenta con sentencia condenatoria vigente; por ello, conforme al inciso segundo del artículo

5 Ibidem. Documento No.11. 6 Ibídem. Documento No. 013.4 61 del C.P., la pena se fijara en el extremo mayor del primer cuarto, es decir, setenta (70) meses.

Para determinar la pena se tiene en cuenta:

1. La gravedad de la conducta: por llevar consigo un arma de fuego y municiones aptas para su utilización se puso en riesgo la seguridad de los conciudadanos. Se aumenta la pena en dos (2) meses.

2. El daño real o potencialmente causado : el procesado huyó de la autoridad y una vez retenido, el arma, que estaba cargada, se encontró dentro de sus prendas. Sin embargo, no fue accionada al aire o contra algún ciudadano, por eso se aumenta la pena en dos (2) meses más.

3.- La intensidad del dolo : Se trata de dolo directo con elemental conocimiento de la antijuridicidad, por lo que se aumentan dos (2) meses.

4. La necesidad de la pena: por la personalidad del procesado y sus antecedentes, se aumentan otros dos (2) meses más.

Por todo ello, la pena individualizada correspondió a setenta y ocho

meses.

4. La necesidad de la pena: por la personalidad del procesado y sus antecedentes, se aumentan otros dos (2) meses más.

Por todo ello, la pena individualizada correspondió a setenta y ocho (78) meses de prisión.

Respecto de los subrogados y sustitutos penales, se niega la suspensión condicionada de la ejecución de la pena porque no se cumple el requisito objetivo de que la pena sea menor a cuatro (4) años; la prisión domiciliaria, regulada en el artículo 38B del C.P., tampoco puede otorgarse porque la sentencia impone sanción por delito cuya pena mínima prevista en la ley es de nueve (9) años.5

5.- DE LA APELACIÓN

Solicita se modifique la sentencia en el aparte de la determinación judicial de la pena y la concesión de sustitutos y subrogados penales por dos razones específicas:

En primer término, porque la sentencia de 2017 que se dice es antecedente penal del pro cesado, no constituye criterio para individualizar la pena; además, no se encuentra vigente, puesto que ha transcurrido más de cinco años desde su expedición. El juez debió partir de la pena mínima del primer cuarto, es decir cincuenta y cuatro (54) meses.

En segundo lugar, porque no se concedió la prisión domiciliaria del artículo 38 B del C.P., pues si bien, en principio, no se cumple con el requisito objetivo para ese sustituto, los efectos punitivos del preacuerdo en punto de la individualización hace n que la pena se a inferior a la que establece el requisito objetivo de la norma, por lo que se satisface el mismo. En cuanto al arraigo social y familiar, se aportó

preacuerdo en punto de la individualización hace n que la pena se a inferior a la que establece el requisito objetivo de la norma, por lo que se satisface el mismo. En cuanto al arraigo social y familiar, se aportó recibo de gas que acredita ese presupuesto.

6. - ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 43 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

De conformidad con las críticas del recurrente , la sala procederá a: i) hacer una reseña legal y jurisprudencial sobre los antecedentes penales y los requisitos para la concesión de beneficios y subrogados , para, luego, ii) analizar la legalidad de la sentencia de cara a lo argumentado por la defensa.6

6.1.- A continuación, se hace referencia a la normativa aplicable al caso:

6.1.1.- Sobre la naturaleza de los antecedentes penales, ha sostenido la jurisprudencia constitucional:

La Carta Política de 1991, en su artículo 248, prescribe expresamente que “únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”. Desde sus primeros años de actividad judicial la Corte se vio en la necesidad de pronunciarse sobre la naturaleza y alcance de esta disposición constitucional. En la Sentencia C-319 de 1996, por ejemplo, estableció una distinción rotunda entre la actividad delictiva y los

Corte se vio en la necesidad de pronunciarse sobre la naturaleza y alcance de esta disposición constitucional. En la Sentencia C-319 de 1996, por ejemplo, estableció una distinción rotunda entre la actividad delictiva y los antecedentes penales. Así, mientras la primera atiende al comportamiento típico y antijurídico, los segundos se predican de la persona en sí misma y de las sentencias judiciales condenatorias –en firme– que sobre ella recaigan. Por esta vía, la Corte concluyó que el artículo 248 está íntimamente relacionado “con los derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al habeas data”, pues, en realidad, l os antecedentes dan cuenta de una información en concreto, esto es, las sentencias judiciales condenatorias en firme.

La Corporación ha reiterado repetidas veces que los antecedentes penales son datos personales de carácter o naturaleza negativa. De un lado, son datos personales en tanto tienen la virtualidad de asociar una situación, circunstancia o característica determinada con una persona natural en concreto. De otro lado, tienen carácter o naturaleza negativa dado que las circunstancias asociadas a una persona natural, por regla general, tienen la potencialidad de ser perjudiciales, socialmente reprobadas o simplemente desfavorables”7.

La Ley 599 de 2000, en su artículo 55 consagra:

“Son circunstancias de menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:

1. La carencia de antecedentes penales.

(…)”

6.1.2.- Sobre las normas que gobiernan los sustitutos y subrogados penales, la jurisprudencia penal ha dicho:

previstas de otra manera:

1. La carencia de antecedentes penales.

(…)”

6.1.2.- Sobre las normas que gobiernan los sustitutos y subrogados penales, la jurisprudencia penal ha dicho:

“…con la Ley 1709 de 2014, los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión en

7 Corte Constitucional. Sentencia SU 139 de 2021.7 centro carcelario —reclamada por la demandante —, en cuanto al requisito objetivo (i) de la pena impuesta en referencia al primer instituto, y (ii) de la pena mínima prevista para la conducta punible por la que se aspira a la concesión del segundo, fueron ampliados a 4 y 8 años, respectivamente, a través de los artículos 29, el cual reformó el original artículo 63 de la Ley 599 de 2000, y 23 con el que se adicionó a esta última codificación —entre otras normas— el artículo 38 B.

Sin embargo, se precisa recordar que, contrario a lo expuesto por la recurrente, esos mismos preceptos, esto es, los artículos 29 y 2 3 de la Ley 1709 de 2014, en el numeral 2° de cada uno, contemplaron, expresamente, que los aludidos subrogados no son procedentes cuando se trata de alguna de las conductas punibles enlistadas en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal.

Y sobre su otorgamiento en el marco de preacuerdos y negociaciones, en un caso análogo al estudiado, se precisó:

“Como ya se advirtió, el preacuerdo celebrado en el presente asunto consistió

Código Penal.

Y sobre su otorgamiento en el marco de preacuerdos y negociaciones, en un caso análogo al estudiado, se precisó:

“Como ya se advirtió, el preacuerdo celebrado en el presente asunto consistió en la aceptación por el procesado del cargo imputado y objeto de acusación tal como lo precisó la Fiscalía durante esos actos, esto es, autor de porte ilegal de armas; como contraprestación o compensación la Fiscalía le reconoció la pena propia del cómplice y así se fijó en 5 años de prisión, sin que del mismo hiciera parte, se reitera, la concesión de la prisión domiciliaria, la cual, por tanto, quedaba a criterio del juzgador.

En esos términos, más allá de que no hubo ciertamente alteración alguna del supuesto de hecho, pero tampoco base fáctica para predicar una complicidad, lo cierto es que el convenio en manera alguna varió la forma de participación del imputado por cuanto en virtud de él, “…Mauricio Antonio Ortiz acepta los hechos tal y como los ha narrado la Fiscalía y de igual manera acepta la calificación jurídica que le ha dado la Fiscalía a estos hechos…”, es decir autor, no cómplice, del punible de porte ilegal de armas y a cambio se le reconoció, a título de compensación la pena de éste, sin que en parte alguna pueda entenderse que la calificación jurídica del tipo subjetivo varió de autor a cómplice, mucho menos cuando, se reitera, no existía una base fáctica para que se procediera jurídicamente a esa modificación.

Luego, en esas condiciones, finalmente las decisiones de instancia se sujetaron a la reiterada y mayoritaria doctrina de la Corte por cuanto se

que se procediera jurídicamente a esa modificación.

Luego, en esas condiciones, finalmente las decisiones de instancia se sujetaron a la reiterada y mayoritaria doctrina de la Corte por cuanto se emitieron en consonancia con lo pactado, es decir que se condenó como autor, porque así lo asintió el procesado, pero se le impuso la pena del cómplice porque así lo ofreció la Fiscalía y aceptó aquél en compensación, por manera que en tales circunstancias los cargos formulados por el casacionista parten de una base errada al proponer un entendimiento contrario a la literalidad del convenio.

Por lo mismo, ninguna trascendencia podía tener las referencias que los juzgadores hicieron a los votos disidentes que en esa materia existen al interior de la Sala, ni a las dec isiones del mismo orden proferidas en el Tribunal que conoció en segunda instancia de este asunto, sencillamente porque la sentencia se profirió de conformidad con lo pactado.8 Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.

Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue,

en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada8”

6.2.- La inconformidad que plantea la apelación se contrae a dos aspectos a tratar: i) sobre el procedimiento de dosificación de la pena, en torno al cual se tuvo como agravante los antecedentes penales del encartado, y ii) la negativa al otorgamiento del sustituto de prisión domiciliaria por incumplimiento del requisito objetivo.

6.2.1.- Con sustento en lo previsto en el artículo 61.2 del C.P., y el oficio del 26 de enero de 2020 en el que el Patrullero LUIS ANTONIO OSPINA VERA informa que a nombre del procesado existe sentencia condenatoria del 7 de septiembre de 2016, el juzgado, luego de determinar el ámbito de movilidad punitivo, aplicar la rebaja del artículo 30 del C.P. y determinar los cuartos correspondientes, se ubicó en el extremo máximo del cuarto mínimo, esto es setenta (70) meses y quince (15) días de prisión.

Precisó que no podía partirse de la pena mínima del cuarto mínimo,

extremo máximo del cuarto mínimo, esto es setenta (70) meses y quince (15) días de prisión.

Precisó que no podía partirse de la pena mínima del cuarto mínimo, porque el procesado tenía esa anotación en sus antecedentes.

Para la sala, ese razonamiento no se encuentra ceñido al orden legal que rige estos aspectos, pues si bien la norma invocada por el juzgador refiere que este solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente

8 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 16 de febrero de 2022. Rad. 54535. SP359-2022.9 circunstancias de atenuación punitiva, es claro que las circunstancias de agravación a tenerse en cuenta son las que efectivamente se le atribuyeron en la acusación.

Así, resulta válido, a efecto de ubicarse en el cuarto mínimo, la verificación de carencia de antecedentes, dado que ello comporta una circunstancia atenuante conforme al numeral 1° del artículo 55 del C.P.; sin embargo, ese ejercicio hermenéutico no opera a contrario sensu como una causal genérica de mayor punibilidad.

Los cargos que fueron enrostrados y aceptados corresponden a la autoría del delito previsto en el artículo del 365 del C.P., sin agravantes específicas o circunstancias que permitieran agravar la pena, por lo que el juzgador debió mantenerse en el primer cuarto, en la pena mínima.

Por ende, debe restablecerse la legalidad en la imposición de la pena, así: el artículo 365 del C.P. establece una pena de 9 a 12 años de

el juzgador debió mantenerse en el primer cuarto, en la pena mínima.

Por ende, debe restablecerse la legalidad en la imposición de la pena, así: el artículo 365 del C.P. establece una pena de 9 a 12 años de prisión, o lo que es lo mismo, ciento ocho (108) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. A ese marco de punibilidad, dado el grado de participación acordado como rebaja punitiva, debe aplicársele la prevista en el artículo 30 ibidem, lo que arroja un ámbito punitivo entre los límites de cincuenta y cuatro (54) y ciento veinte (120) meses.

Movilidad Prisión Cuarto mínimo 54 meses – 70.5 meses Primer cuarto medio 70,5 meses, 1 día - 87 meses. Segundo cuarto medio 87 meses, 1 día - 103,5 meses Cuarto máximo 103, 5 meses, 1 día - 120 meses.

Es aquí cuando se aplican los parámetros del articulo 61 ibidem, para el efecto, debe elegirse uno de esos cuartos, conforme a su inciso segundo; como se ha dicho que en el caso no existen circunstancias de10 mayor punibilidad, porque ello no ha sido objeto de acusación , debe ubicarse en el primer cuarto, en la pena mínima.

Para determinar la pena definitiva, s e parte de los cincuenta y cuatro (54) meses que comporta la mínima del primer cuarto , y ponderar las circunstancias previstas en el inciso 3° del artículo 61 del C.P.

Este ejercicio lo efectuó la primera instancia conforme quedó anotado en el acápite 4° de esta providencia, aumentando ocho (8) meses a esa

circunstancias previstas en el inciso 3° del artículo 61 del C.P.

Este ejercicio lo efectuó la primera instancia conforme quedó anotado en el acápite 4° de esta providencia, aumentando ocho (8) meses a esa pena; sin embargo, esa motivación cualitativa se advierte incorrecta, debido a lo siguiente:

1.- Se dijo que a esos cincuenta y cuatro (54) meses se aumentaba dos (2) más por la gravedad de la conducta, “por llevar consigo un arma de fuego y municiones aptas para disparar”. No obstante, esa sanción se halla contenida en el reproche mismo que hace el legislador al tipificar como punible la conducta de portar armas de fuego y/o municiones sin los permisos requeridos para ello ; por lo que no es una motivación válida para aumentar la pena.

2.- Se sumaron otros dos (2) meses por el daño real o potencialmente causado, porque “no se disparó al aire o contra algún ciudadano”. Este argumento tampoco se encuentra razonable a efectos de incrementar la pena, dado que, el sentido del mismo se advierte ser benéfico para el procesado, pero , extrañamente, se aumenta la pena en esa proporción. Es decir, no hay justificación legal para ese incremento.

3.- En tercer lugar, en punto de la intensidad del dolo, adujo “se trata de dolo directo con elemental conocimiento de la antijuridicidad”; este tampoco puede ser un criterio v álido para aumentar la pena como se hizo, puesto que , precisamente por haberse acreditado dich o presupuesto dogmático es que se impone la sanción.11 4.- Finalmente, se tuvo como motivo para incrementar la pena en dos

hizo, puesto que , precisamente por haberse acreditado dich o presupuesto dogmático es que se impone la sanción.11 4.- Finalmente, se tuvo como motivo para incrementar la pena en dos (2) meses más, la necesidad de la pena, específicamente, “la personalidad y los antecedentes del procesado”. Esto, considera la sala, es una circunstancia que resulta razonable a efectos de imponer la pena, pues denota la reincidencia y despreocupación social con la que actuó el encartado.

Conforme a lo anterior, la pena imponible será de cincuenta y seis (56) meses de prisión . Misma que se extenderá a las penas acces orias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación al derecho al porte y tenencia de armas.

6.2.2.- Debe ahora establecerse si la decisión del juzgado de no conceder la prisión domiciliaria porque la pena prevista para el delito por el que se profiere sentencia consagra una mayor a los ocho (8) años que exige el artículo 38 del C.P. , se encuentra ajustad a al ordenamiento.

Como quedó anotado en el acápite 3°, este asunto se tramitó en gran parte bajo los ritos del procedimiento ordinario de la Ley 906 de 2004; y es solo hasta la instalación de la audiencia de juicio oral que se acude al conocido mecanismo de terminación anticipada.

Bajo esa línea, aún y cuando la sala ha advertido que el acuerdo trasgrede lo determinado por el artículo 352 del C.P.P. al conceder se una rebaja de pena que supera la tercera parte de la imponible, incluso la 1/6 por el estadio en el que se encontraba el proceso; tal situación

trasgrede lo determinado por el artículo 352 del C.P.P. al conceder se una rebaja de pena que supera la tercera parte de la imponible, incluso la 1/6 por el estadio en el que se encontraba el proceso; tal situación no puede ser objeto de modificación, por aplicación del principio de prohibición de reforma peyorativa –non reformatio in pejusa favor del reo. Por lo que el análisis recaerá solo sobre el presupuesto objetivo que el articulo 38 B exige en punto de la prisión domiciliaria.

Siguiendo ese orden, l os términos del acuerdo consistieron en que el encartado aceptaba la culpabilidad de los cargos conforme le fueron12 imputados y acusados, esto es, por la autoría del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego; y a cambio, como único beneficio, la fiscalía solicitó condena en calidad de cómplice 9. Nunca se pactó la concesión del mencionado sustituto.

Verificada la manifestación que el acusado exteriorizó en esa oportunidad, es claro que, éste, en compañía de su defensora, aceptó libre y voluntariamente la autoría en la facticidad que describe el tipo penal del artículo 365 del C.P., entonces, la responsabilidad que se declara debe ser consecuente con lo pactado, asignando todas las consecuencias jurídicas que ello implica.

La tesis que con fundamento en una cita jurisprudencial plantea la recurrente10 se trata de una propia e incorrecta interpretación de las reglas y subreglas que se desprenden de la línea jurisprudencial que integra a esa decisión11.

Visto de forma integral el precedente que refiere la apelante, es claro

recurrente10 se trata de una propia e incorrecta interpretación de las reglas y subreglas que se desprenden de la línea jurisprudencial que integra a esa decisión11.

Visto de forma integral el precedente que refiere la apelante, es claro que su sentido es afín con la postura mayoritaria de la Corte, según la cual, para verificar el factor objetivo de la prisión domiciliaria, debe tenerse en cuenta la calificación jurídica consensuada, esto es, la conducta acordada entre fiscalía y el procesado , destacando que aquella no resulta alterada por la s calidades reconocidas exclusivamente para fines punitivos.

En conclusión, no es procedente la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión porque el delito objeto de preacuerdo , aceptado libremente por el procesado, es decir, tr áfico, fabricació n, porte o tenencia de armas de fuego, contempla una pena mínima de nueve (9) años de prisión -art. 365 del C.P.-; monto superior al exigido por el articulo 38 B ibidem.

9 Audiencia del 30 de marzo de 2022. Récord: 06:00. 10 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Rad. 45181. 11 Sentencia fundadora de línea: Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de marzo de 2006. Rad. 24052.13 Como consideración final, se exhorta al juzgado de conocimiento para que, en lo sucesivo, dé cumplimiento a sus deberes y facultades como director del proceso y aplique el régimen legal y constitucional que regula los preacuerdos y negociaciones, en especial lo que concierne al

que, en lo sucesivo, dé cumplimiento a sus deberes y facultades como director del proceso y aplique el régimen legal y constitucional que regula los preacuerdos y negociaciones, en especial lo que concierne al control sobre las rebajas de pena que la fiscalía otorga por fuera de los parámetros de la Ley.

Por todo lo anterior, se dispondrá la modificación de la sentencia en punto a la determinación de la pena, conforme a lo expuesto, y se mantendrá en lo concerniente a la negativa del sustituto penal de prisión domiciliaria , y las restantes disposiciones emitidas por el juzgado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar la sentencia proferida el 25 de juli o de 2022 por el Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad, en el sentido de condenar a JHON ALEXANDER CASTELLANOS GUTIERREZ a la pena principal cincuenta y seis (56) meses de prisión, y las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de a rmas de fuego y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

SEGUNDO.- Confirmar en lo demás el fallo recurrido.

TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.14 CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.14 CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

Rad. 2020_00527

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

SALVAMENTO DE VOTO.

Iván. M15

SALVAMENTO DE VOTO.

Radicación: 11001 60 00 015 2020 00527 01.

Procedencia: Juzgado 43 Penal del Circuito de

Bogotá.

Acusado: JHON ALEXANDER CASTELLANOS

GUTIERREZ.

Con el debido respeto por las decisones de la mayoría, me aparto de la decisión porque considero que en este caso la rebaja obtenida con el preacuerdo no solo es excesiva sino que además afecta gravemente el prestigio de la administración de justicia.

No se trata obviamente de que la pena guarde absoluta simetría con el momento procesal del preacuerdo, toda vez que la dosificación de la misma acorde con su necesidad y razonabilidad debidamente motivada - artículos 59 y 61 del C.P . -, puede diferir – enfoque diferencial - sin que ello implique violación flagrante del principio de legalidad.

No basta con advertir la transgresión del ordenamiento jurídico ni con exhortar

puede d