TSDJ BOG SP - 110016000015202002829-01-(27-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 015 2020 02829 01.

Procedencia: Juzgado 10 Penal del Circuito de

Conocimiento de Bogotá.

Acusado: JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL Delito: Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

Motivo de Alzada: Apelación auto que niega pruebas.

Decisión: Decreta nulidad parcial.

Acta No. 030. Bogotá D.C. Febrero veintisiete (27) de dos mil veintidós (2022)

1ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal lo que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL contra la decisión proferida el 10 de octubre de 2022 , mediante la cual el Juzgado 10° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad le negó la práctica de pruebas.

2.- HECHOS

Se extraen del escrito de acusación, así:

“La menor S.A.R.L., de trece (13) años de edad, nacida el 13 de julio de 2007, fue accedida carnalmente por el acusado JHONRSNY YOBANI NIÑO LEAL, quien expareja sentimental de la progenitora, el día 12 de mayo del año inmediatamente anterior no se encontraba en la residencia la progenitora de

fue accedida carnalmente por el acusado JHONRSNY YOBANI NIÑO LEAL, quien expareja sentimental de la progenitora, el día 12 de mayo del año inmediatamente anterior no se encontraba en la residencia la progenitora de la menor señora SUZAN JOHANA LEÓN GRAZÓN en ese momento llega el acusado y le pide a la niña que le abra la puerta que la mamá le dijo que la esperara allí, estaba haciendo labores domésticas, él le ofrece una bebida, al tomar la menor empieza a sentir somnolencia y mareo. Siente que el acusado empieza a tocar su cuerpo, besarla y lo escucha decir “te quiero”. Posterior a ello la despoja de su pijama, la penetra vía vaginal y anal, al despertar la menor se encuentra sola y con fuertes dolores en sus partes íntima. El hecho11001 60 00 015 2020 02829 01. P/ JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

2 narrado ocurre en la vivienda ubicada en la calle 69D Sur N° 73 B-11”1 (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Por esos hechos, ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Fusagasugá, se formuló imputación al señor JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL como autor del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado ; cargo que no aceptó2. Además, se le impuso medida de aseguramiento privativa de libertad en establecimiento carcelario.

o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado ; cargo que no aceptó2. Además, se le impuso medida de aseguramiento privativa de libertad en establecimiento carcelario.

3.2La Fiscalía 17 Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito, radicó escrito de acusación el 5 de abril de 20213, cuyo conocimiento , correspondió por reparto al Juzgado 10° Penal del Circuito Con Función de Conocimiento de esta ciudad, que formalizó la acusación el 25 de junio de 20214.

3.3.- El 20 de septiembre de 2022 se dio inicio a la audiencia preparatoria; la defensa realizó el descubrimiento, las partes enunciaron sus pruebas y se establecieron las estipulaciones probatorias5.

Seguidamente, la audiencia se suspendió a solicitud de la defensa.

3.4.- Reanudada en fecha 27 de septiembre de 2022, las partes efectuaron sus solicitudes probatorias; al cabo de lo cual , se abrió la controversia sobre lo solicitado sin que ninguno de los sujetos procesales con vocación para ello manifestara alguna petición de exclusión, rechazo o inadmisión6.

1 Expediente digital. Cuaderno No. 2 “ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia”. “001EscritoAcusación20210405”. 2 Ibidem. 3 Ibidem, acta individual de reparto. 4 Ibidem. Cuaderno No. 2. “010ActaAudienciaAcusación20210625”. 5 Ibidem., “048ActaAudienciaPreparatoria20220920”. 6 Ibidem, “053ActaAudienciaPreparatoria20220927”.11001 60 00 015 2020 02829 01.

5 Ibidem., “048ActaAudienciaPreparatoria20220920”. 6 Ibidem, “053ActaAudienciaPreparatoria20220927”.11001 60 00 015 2020 02829 01. P/ JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

3 3.5.- Finalmente, el día 10 de octubre de 2022 , el juzgado resolvió decretar la práctica de la mayoría de las pruebas, empero rechazó la incorporación del informe de resultados y prórroga de Búsqueda Selectiva en Bases de Datos -en adelante B.S.B.Dde fecha 4 de mayo de 20227; y el tes timonio del investigador VLADIMIR MOSQUERA RÁMIREZ junto con su informe No. 1534-01.

Contra esa decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación conforme a la ley.

4.- DE LA DECISIÓN APELADA

El juzgado negó la práctica de las aludidas pruebas con fundamento en los siguientes argumentos:

En primer lugar, en lo atinente al informe de legalización de resultados de la B.S.B.D. y prórroga de la misma, de fecha 4 de mayo de 2022, suscrito por JUAN CARLOS ANGARITA CRUZ, dispuso su rechazo porque al momento de solicitarlo la defensora se refirió al documento como “FGD” aludiendo al antenombre del documento a incorporarse y, al momento del descubrimiento se refirió a otro, cuya nomin ación empieza con “JGD”. No se trata de solo un error mecanográfico, pues la defensa presentó elementos que se encuentran caracterizados e individualizados.

al momento del descubrimiento se refirió a otro, cuya nomin ación empieza con “JGD”. No se trata de solo un error mecanográfico, pues la defensa presentó elementos que se encuentran caracterizados e individualizados.

El elemento sobre el que se solicitó la incorporación a juicio debe rechazarse porque nunca fue descubierto; y el que fue descubierto, se inadmite porque no se justificó su pertinencia, conducencia y utilidad.

En segundo, se rechaza el testimonio de VLADIMIR MOSQUERA RAMÍREZ y su informe No. 1534-01 porque su descubrimiento no fue completo: se descub re el testimonio y el informe, pero no se dio a

7 Ibidem. “056ActaAudienciaPreparatoria20221010”, a folio 6.11001 60 00 015 2020 02829 01. P/ JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

4 conocer al despacho en qué consistió la orden de trabajo que cumplió este investigador, la fecha y hora en que se adelantó, tampoco el contenido de esos siete folios que lo integran.

5.- DE LA APELACIÓN

Considera la defensa que la primera instancia no tuvo en cuenta que el descubrimiento y enunciación probatorias se realizaron oralmente como corresponde a este procedimiento; el juez se limitó a la transcripción de la audiencia en la que se efectuó ese act o procesal, pero desatendió que en el audio integro sí se hizo referencia a esos medios de prueba. Además, la fiscalía nunca se opuso a ello, precisamente porque conoció que el descubrimiento se hizo en debida forma.

pero desatendió que en el audio integro sí se hizo referencia a esos medios de prueba. Además, la fiscalía nunca se opuso a ello, precisamente porque conoció que el descubrimiento se hizo en debida forma.

Sobre el informe de resultados a la B .S.B.D del 4 de mayo de 2020, más allá de ese “ lapsus” en la intervención cuando se solicitaron las pruebas, es claro que se estaba refiriendo al mismo documento, porque el número de abonado celular 3115124233 sobre el que recae el informe, se encuentra bi en definido en el descubrimiento y en la solicitud probatoria.

Respecto de VLADIMIR MOSQUERA RAMÍREZ y su informe, estos se descubrieron en debida forma en el momento procesal oportuno ; se accedió a remitir al juzgado “un Word ” en el que se encuentra relacionada esta prueba, luego, en la solicitud se explicó que correspondía a un informe pericial con número de radicado de la defensoría del pueblo en el que se consignaba n las averiguaciones adelantadas en una institución educativa a la que el procesado se encontraba vinculado para la fecha de los hechos , por lo que es una prueba que cumple los requisitos para su incorporación.

Por lo anterior, debe revisarse el desarrollo de la audiencia en su integridad y, en consecuencia, revocarse la decisión.11001 60 00 015 2020 02829 01. P/ JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

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6.- DE LOS NO RECURRENTES

6.1.- La fiscalía y la representación de víctimas se limitaron a requerir

Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

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6.- DE LOS NO RECURRENTES

6.1.- La fiscalía y la representación de víctimas se limitaron a requerir de la segunda instancia que se mantenga la decisión del a quo.

6.2.- De otro lado, e l ministerio público, coadyuvó la solicitud de la defensa bajo la consideración de que el descubrimiento probatorio se efectuó oportunamente de manera oral, y que, además, se hizo a través de un escrito.

Debe dársele prevalencia a lo sustancial sobre las formalidades y no al contrario; el juzgado incurrió en error al emitir esta decisión , pues tampoco se hizo oposición alguna por parte de la fiscalía u otro interviniente a ese descubrimiento.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para con ocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión adoptada por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

Con el fin de resolver los aspectos puestos a consideración, esta sala procederá a i) enunciar lo que se ha establecido jurisprudencialmente en relación con la procedencia de las nulidades, para luego ii) dilucidar lo que haya lugar en el caso concreto.

7.1.- El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “ Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” y el artículo 458 estipula que: “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”, en desarrollo del

nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” y el artículo 458 estipula que: “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”, en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades.11001 60 00 015 2020 02829 01. P/ JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

6 Ahora bien, la jurisprudencia14 y la doctrina penal han considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás principios que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (principio de trascendencia), que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (principio de residualidad), y que la parte que la invoca no la h aya generado o validado con su actuación (principio de convalidación)15.

7.2.- La inconformidad del recurrente recae primero, sobre el rechazo de informe de resultados y prórroga de la solicitud de B.S.B.D del 4 de mayo de 2022 , cuyo ingreso a juicio sería a través del testigo JUAN CARLOS ANGARITA CRUZ 8; y segundo, respecto del rechazo del

mayo de 2022 , cuyo ingreso a juicio sería a través del testigo JUAN CARLOS ANGARITA CRUZ 8; y segundo, respecto del rechazo del testimonio del investigador de la defensoría del pueblo VLADIMIR MOSQUERA RAMÍREZ y su informe No. 1534-01.

Según eso, sería del caso resolver de fondo sobre la admisibilidad de estos medios de prueba, de no ser porque se advierte en la actuación una irregularidad procesal con efectos sustanciales surgida del razonamiento impartido por el juez en sede preparatoria al juicio oral.

Tal deficiencia ti ene que ver con un juicio erróneo realizado por el juzgado sobre la solicitud de la defensa del informe de resultados y prórroga de la solicitud de B.S.B.D del 4 de mayo de 202 2: se dijo sobre este medio probatorio que no fue descubierto y que , por tanto, se imponía la sanción del art. 346 del C.P.P., y ello producto del error en la verbalización de ese en que cayó la defensora9 cuando afirmó:

8 Expediente digital. Cuaderno No. 2. “C07Documentos”. “049DescubrimientoProbatorioDefensa20220920”. 9 Audiencia preparatoria. Sesión del 19 de septiembre de 2022. Récord: 01:23:4611001 60 00 015 2020 02829 01. P/ JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

7 “Señoría, como informe No 13 se solicita la prorroga y legalización de resultados, suscrito una vez más por el investigador JUAN CARLOS ANGARITA

7 “Señoría, como informe No 13 se solicita la prorroga y legalización de resultados, suscrito una vez más por el investigador JUAN CARLOS ANGARITA CRUZ de fecha 4 de mayo de 2022. Este informe fue dirigido a esta defensa técnica y contiene 7 folios en particular su señoría, en igual sentido, se solicitó a la telefonía movistar, nos indicara el abonado celular del seño r GIOVANY NIÑO LEAL si estaba suscrito para el para esa época, cuál era el número, esto también cuenta con el control previo y posterior de un juez de garantía y nos descubren en su momento los documentos de Microsoft Excel denominado “FDG202244952” y así sucesivamente se descubrieron 11 lineales su señoría que ya fueron objeto de descubrimiento probatorio como elementos de evidencia”10.

Según la decisión del despacho, como no se realizó en debida forma la solicitud probatoria, por cuanto se hizo referencia a un documento cuyo nombre empieza con “ jgd” y no con “ fgd” como fue descubierto, correspondía, de un lado, dar aplicación a la sanción aludida, e s decir el rechazo del medio de prueba solicitado; y de otro, inadmitir el que consideró descubierto pero no justificado en la solicitud probatoria.

Vista así la resolución del tema es claro que el funcionario le dio consecuencias jurídicas basadas en la formalidad a tal solicitud probatoria, porque la defensa sí cumplió con la obligación que impone el numeral 2° del artículo 356 del C.P.P., pues en su momento procesal descubrió, tanto el informe que rindió el testigo JUAN CARLOS ANGARITA CRUZ 11, como los documentos en particular que se

el numeral 2° del artículo 356 del C.P.P., pues en su momento procesal descubrió, tanto el informe que rindió el testigo JUAN CARLOS ANGARITA CRUZ 11, como los documentos en particular que se incorporarían12, y de lo que se trató fue de un error en la enunciación -de dicciónque no tenía la trascendencia dada.

Es por ello que el juicio de admisibilidad que correspondería revisar es inexistente, de suerte que, para que tenga lugar la alzada es necesario el proferimiento de una decisión al respecto con base en los preceptos que regulan esa etapa, esto es, con la respectiva decisión de fondo sobre dicho material probatorio -juicio de admisibilidad-.

10 Ídem. 11 Audiencia preparatoria. Sesión del 20 de septiembre de 2022. Récord: 40:00. 12 Documento de Microsoft Excel denominado “jgd202204952_3115124233_sms_saliente_20200501000000_20200531235959””; “Documento de Microsoft Excel denominado “jgd202204952_3115124233_vozm_entran te_20200501000000_20200531235959””; “Documento de Microsoft Excel denominado “jgd202204952_3115124233_vozm_saliente_20200501000000_20200531235959. Visibles en Expediente digitalizado. Cuaderno No2. “C07Documentos”, fol. 9.11001 60 00 015 2020 02829 01. P/ JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

8 En consecuencia, no puede ser otra la decisión que encause la legalidad

P/ JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

8 En consecuencia, no puede ser otra la decisión que encause la legalidad del trámite que la declaratoria de la nulidad parcial de lo actuado en punto al rechazo indebido del informe de resultados y prórroga de la B.S.B.D. del 4 de mayo de 2022, que se pretende introducir con el testigo JUAN CARLOS ANGARITA CRUZ, para que el ju zgado se pronuncie de fondo.

Para ese fin, deberá, de forma inmediata, convocar a audiencia preparatoria en la que resolverá sobre lo indicado; notifique a las partes su decisión; y dé el trámite subsiguiente; luego de lo cual, con prontitud, remitirá las diligencias para que esta instancia resuelva en conjunto todo lo que fue o haya sido objeto de apelación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,

RESUELVE

PRIMERO.- Declarar la n ulidad parcial del auto del 10 de octubre de 2022, mediante el cual se resolvió sobre las pruebas solicitadas por la defensa por el juzgado 10° Penal del Circuito de esta ciudad.

SEGUNDO.- De forma inmediata, procederá el juzgado a convocar a audiencia preparatoria en la que resuelva de fondo sobre el informe de legalización de resultados y prorroga de búsqueda selectiva en base de datos del 4 de mayo de 2022; notifique a las partes su decisión; dé el trámite subsiguiente, según corresponda; luego de lo cu al, con

legalización de resultados y prorroga de búsqueda selectiva en base de datos del 4 de mayo de 2022; notifique a las partes su decisión; dé el trámite subsiguiente, según corresponda; luego de lo cu al, con prontitud, remitirá las diligencias para que esta instancia resuelva en conjunto todo lo que sea objeto de apelación.

SEGUNDO.- Remítase de forma inmediata el presente asunto al juzgado de conocimiento para lo de su cargo.11001 60 00 015 2020 02829 01. P/ JHONRSNY JOBANI NIÑO LEAL Acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

9 TECERO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

Rad. 2020_02829

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Iván M./H.Lara.