TSDJ BOG SP - 110016000015202005045 01-(28-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000015202005045 01

Procedencia Juzgado 60 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Denunciante de oficio Procesado Cristian David Ortiz Bonilla Delitos Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en concurso heterogéneo con Cohecho por dar u ofrecer Motivo alzada auto negó nulidad Decisión confirma Acta N° 49 Fecha Veintiocho de junio de dos mil veintiuno

La Sala decide la apelación promovida en contra de la decisión adoptada en sesión de audiencia del 12 de abril de 2021 por el Juzgado 60 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1.- Los hechos acontecieron el 3 de septiembre de 2020, siendo las 17:45 horas aproximadamente, cuando integrantes de la Policía Nacional, al realizar labores de patrullaje propias de su cargo, en el sector del barrio Divino Nino localidad de ciudad Bolívar, a la altura de la calle 78a bis sur con carrera 16 sur de esta capital, sorprendieron a CRISTIAN DAVID ORTIZ BONILLA portando un arma de fuego tipo revolver calibre 38, con 06 alveolos, yRad. 110016000015202005045 01 (C-1285) Cristian David Ortiz Bonilla 2

arma de fuego tipo revolver calibre 38, con 06 alveolos, yRad. 110016000015202005045 01 (C-1285) Cristian David Ortiz Bonilla 2 empuñadora de madera sin contar con el permiso de autoridad competente, y, aparentemente ofreciendo en venta sustancia estupefaciente .

El ciudadano en mención, en su afán de evitar la captura, emprendió la huida e ingresó al inmueble con la nome nclatura carrera 16 Bis No. 78-40 sur, donde fue aprehendido y ofreció la suma de dos millones de pesos moneda legal ($ 2.000.000=) con el fin de que los policiales no realizaran dicho procedimiento.

Se señaló en el informe respectivo que, al buscar en el sistema de antecedentes se halló que CRISTIAN DAVID ORTIZ BONILLA se encontraba cumpliendo una medida de detención domiciliaria en la dirección carrera 16 Bis No. 78-40 sur , donde precisamente pretendió ocultarse.

1.2.- En audiencias concentradas realizadas ante el Ju ez 70 Penal Municipal con funció n de control de garantías, el 4 de septiembre de 2020, se realzó la imputación a CRISTIAN DAVID ORTIZ BONILLA a título de AUTOR por el delito de FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES verbo rector "PORTAR" en concurso HETEROGENEO con COHECHO POR DAR U OFRECER de acuerdo con los artículos 365 y 407 de la L ey 599 de 2000. Cargos que no fueron aceptados dando paso al trámite

concurso HETEROGENEO con COHECHO POR DAR U OFRECER de acuerdo con los artículos 365 y 407 de la L ey 599 de 2000. Cargos que no fueron aceptados dando paso al trámite ordinario de la actuación.

1.3.- Con fundamento en los anteriores hechos, la evolución procesal, los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, la Fiscalía General de la NaciónRad. 110016000015202005045 01 (C-1285) Cristian David Ortiz Bonilla 3 presentó escrito y formuló ACUSACIÓN en contra de CRISTIAN DAVID ORTIZ BONILLA a título de dolo en calidad de autor, por el tipo penal de FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES con circunstancias de AGRAVACIÓN, establecidas en el artículo 365, inciso 3, numeral 3, modificado por el Articulo 19 de la Ley 1453 de 2011, del Código Penal verbo rector "PORTAR"; en concurso HETEROGÉNEO Y SIMULTANEO CON COHECHO Art 407 y 29 de la legislación penal vigente.

En esa oportunidad procesal se dejó constancia que se decretó por el fiscal delegado que conoció de las audiencias preliminares, “RUPTURA DE UNIDAD PROCESAL ”, para investigar el delito de “TRAFICO FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES”, la cual quedó con el radicado 110016000000202001572.

II DE LA NULIDAD

2.1. En razón a la CONSTANCIA dejada por la delegada del ente

la cual quedó con el radicado 110016000000202001572.

II DE LA NULIDAD

2.1. En razón a la CONSTANCIA dejada por la delegada del ente acusador, el defensor de CRISTIAN DAVID ORTIZ BONILLA expuso que la fiscalía incurri ó en irregularidad porque los hechos son indivisibles y le sorprende que intente subsanar su omisión con una compulsa de copias.

Mencionó que, si bien al procesado no le encontraron la sustancia ilícita, se recibió información de un tercero sobre la posible ilicitud, por lo qu e resulta desfavorable y contrario a los derechos y garantías, en específico el debido proceso , que se tramiten dos investigaciones, en el entendido de que se llegara a proponer un preacuerdo se terminaría una investigación y la otra continuaría porRad. 110016000015202005045 01 (C-1285) Cristian David Ortiz Bonilla 4 los mismos hechos. Por ello, solicitó a la fiscalía que examinara la posibilidad de agrupar los tres cargos en la presente acusación.

Como ello no aconteció, deprecó la nulidad de la audiencia de formulación de acusación para retrotraer el proceso de manera que la Fiscalía General de la Nación acuse formalmente por los tres delitos relacionados con los hechos objeto de investigación; esto es, Porte Ilegal de Armas, Cohecho por Dar u Ofrecer y Tráfico de Estupefacientes. Señalando que pese a no estar incluidos en la imputación la fiscalía puede reprocharlos en esta oportunidad.

La compulsa de copias , añadió, afecta el debido proceso y el derecho a la defensa del procesado, dada la posibilidad de obtener

imputación la fiscalía puede reprocharlos en esta oportunidad.

La compulsa de copias , añadió, afecta el debido proceso y el derecho a la defensa del procesado, dada la posibilidad de obtener dos penas, lo que grava la situación del imputado.

2.2.- El Procurador adhirió a la pretensión de la defensa en el sentido de que los hechos son indivisibles y que debe estudiarse la viabilidad de unir los tres cargos en un a única investigación, evitando esa compulsa de copias.

2.3.- La delegada del ente acusador, por su parte, recordó que la defensa viene ejerciendo el encargo d esde el inicio de las diligencias, por lo que debió hacer las aclaraciones de ese tipo en anterior oportunidad. En todo caso, será en el desarrollo de esa otra indagación que se analizará si se cumplen los requisitos para imputar y acusar. Por tanto, mantuvo los cargos por Porte ilegal de armas y el delito de Cohecho por dar u ofrecer, y, pidió que se negara retrotraer la investigación.

III DECISIONRad. 110016000015202005045 01 (C-1285)

Cristian David Ortiz Bonilla 5 El a-quo replicó que no le es posible hacer un control material de la acusación, conforme con los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, ya que la titular de la acción penal es la Fiscalía General de la Nación y no la puede conminar a actuar en tal sentido. Bajo ese contexto, no accedió a la petición de nulidad promovida por la defensa en cuanto tampoco evidenció vulneración a las garantías fundamentales del procesado.

Fiscalía General de la Nación y no la puede conminar a actuar en tal sentido. Bajo ese contexto, no accedió a la petición de nulidad promovida por la defensa en cuanto tampoco evidenció vulneración a las garantías fundamentales del procesado.

Precisó que, en esta ocasión, se acusó por dos delitos: Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones en Concur so Heterogéneo con Cohecho por Dar u Ofrecer, y, existe otra investigación por presunto Tráfico de estupefacientes según la constancia colocada en el escrito de acusación.

Reiteró que el estrado judicial no puede intervenir en la actuación de la fiscalía, para conminarla a que haga la acusación como lo pretende la defensa , puesto que se desdibujaría el principio de imparcialidad dentro de la actuación.

Notificada la decisión el defensor y el delegado del Ministerio Público la impugnaron.

IV RECURSO

Los recurrentes, al unísono , persistieron en la necesidad de invalidar lo actuado por afectación de las garantías del procesado, ejemplarizando la dificultad de llegar a un preacuerdo si se mantienen las investigaciones por separado. Por consiguiente,Rad. 110016000015202005045 01 (C-1285) Cristian David Ortiz Bonilla 6 aseguraron, la omisión en que incurrió la Fiscalía impone retrotraer la actuación para compilar los delitos que se van juzgar.

La Fiscalía, como no recurrente, se mantuvo en su postura de no existir irregularidad que amerite la nulidad porque si no se imputó

la actuación para compilar los delitos que se van juzgar.

La Fiscalía, como no recurrente, se mantuvo en su postura de no existir irregularidad que amerite la nulidad porque si no se imputó la conducta en cuestión, fue porque no se contaba con elem ento material probatorio que lo soportara, de manera que la compulsa de copias no es atentatoria de garantías.

Resuelto el recurso horizontal, sin reponer el a -quo lo decidido, se concedió el de apelación que ahora se zanja.

V CONSIDERACIONES

Para re solver lo pertinente se tendrá en cuenta el objeto de impugnación constituido por los aspectos contenidos en la sustentación del recurso, los que estén inescindiblemente vinculados a ellos y aquellos que exigen examen y pronunciamiento oficioso a efecto de proteger las garant ías fundamentales de las partes e intervinientes ; pues se consideran suficientes los argumentos expuestos para activar la competencia funcional de esta Corporación.

Anunciando en primer lugar que , a pesar de que la inconformidad realmente radica en una compulsa de copias , determinación que no es susceptible de impugnación, en cuanto hábilmente los recurrentes la presentaron como irregularidad que afecta las garantías supremas del procesado, e l problema jurídico que debe dirimir la Sala será, entonces, si la ruptura de la unidad procesalRad. 110016000015202005045 01 (C-1285) Cristian David Ortiz Bonilla 7 constituye anomalía que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa.

5.1. Las causales de nulidad se hallan taxativamente consagradas

Cristian David Ortiz Bonilla 7 constituye anomalía que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa.

5.1. Las causales de nulidad se hallan taxativamente consagradas en los artículos 455, 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, y, se refieren a la deriv ada de la prueba ilícita, la falta de competencia del funcionario judicial, y, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o el derecho a la defensa.

La nulidad, por tanto, se torna en la máxima sanción que puede recibir la actuación o un acto procesal (como en este caso sería la formulación de acusación) , cuando en su trámite se haya conculcado su estructura básica o quebrantado garantías de las partes o exista incompetencia.

Se creó como medida extrema que sólo es posible decretar ante la no existencia de otro instrumento procesal para subsanar la comprobada irregularidad, o sea, únicamente procede en el evento de que el error no sea corregible sino repitiendo parte de la actuación.

Nulidad que se orienta por varios principios, debidamente ilustrados por la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera:

a) Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. b) Principio de instrumentalidad de las formas : No procede la

incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. b) Principio de instrumentalidad de las formas : No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósitoRad. 110016000015202005045 01 (C-1285) Cristian David Ortiz Bonilla 8 para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. c) Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley. d) Principio de protección : El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, sal vo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. e) Principio de convalidación : La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. f) Principio de residualidad : Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. g) Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.1

5.2. La Unidad procesal, d e conformidad con los artículos 50 y 51 del Código de Procedimiento Penal, implica que “Por cada delito se adelantará u na sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes (…) Los delitos conexos se

del Código de Procedimiento Penal, implica que “Por cada delito se adelantará u na sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes (…) Los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad”. (Subraya ajena al texto)

De manera que fue el propio legislador el que contempló el evento que los impugnantes están considerando irregular, para precisar que en tales casos no opera la invalidación, porque la normatividad a renglón seguido preceptuó la solución.

En efecto, señal ó la disposición que podrá el Juez decretar la conexidad: i) previa solicitud de alguna de las partes; ii) presentada oportunamente durante la audiencia de acusación (Fiscalía) o

1 Tomado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Rad. 30710 del 18 de marzo de 2009.Rad. 110016000015202005045 01 (C-1285) Cristian David Ortiz Bonilla 9 preparatoria (defensa); y iii) debida demostración de alguna de las cuatro causales previstas con ese propósito.

5.3.- Aplicando los derroteros legales y jurispr udenciales al asunto en estudio se tiene , en primer lugar , que el hecho de haber separado la conducta de tráfico de estupefacientes de las que contiene la formulación de acusación no denota irregularidad que afecte el debido proceso, en el entendido de que en principio por cada delito se debe adelantar una actuación penal.

La situación , además, no encaja en ninguna de las causales taxativas que generan invalidación, por el contrario, encuadra

afecte el debido proceso, en el entendido de que en principio por cada delito se debe adelantar una actuación penal.

La situación , además, no encaja en ninguna de las causales taxativas que generan invalidación, por el contrario, encuadra perfectamente en aquella que el legislador excluyó como razón de nulidad.

Lo que no impide que, en un futuro, de proceder el ente investigador a imputar cargos y acusar por tal ilícito, se pueda procurar la reunificación de los expedientes conforme las previsiones del ordenamiento jurídico ya señaladas.

Ahora bien, en el peor de los escenarios, esto es, que las actuaciones avancen independientemente y se profieran sentencias alternas, aún subsiste la posibilidad de acumular jurídicamente las penas que se lleguen a imponer; por lo que además del principio de taxatividad ya analizado, tampoco se cumplen el de residualidad y el de trascendencia.

5.4.- Finalmente vale recapitular que, siendo la Fiscalía la dueña de la acción penal, solo a ella le correspondía, en un inicial momento, considerar si tenía los elementos materiales de prueba o evidenciaRad. 110016000015202005045 01 (C-1285) Cristian David Ortiz Bonilla 10 física para imputar el delito de tráfico de estupefacientes. De manera que, al impulsar la respectiva investigación, solamente cumple con la facultad y deber constitucional de indagar la posible comisión de conductas punibles.

Lo que no equivale a afirmar que prospere la averiguación, ya que persiste la posibilidad de que contrario a lo que han aseverado los recurrentes, no encuentre soporte suficiente para vincular al aquí

comisión de conductas punibles.

Lo que no equivale a afirmar que prospere la averiguación, ya que persiste la posibilidad de que contrario a lo que han aseverado los recurrentes, no encuentre soporte suficiente para vincular al aquí acusado o, posteriormente, para acusarlo y pida un archivo o una preclusión de las diligencias.

Es extraño que la defensa, dada su posición en el extremo de la Litis, reclamando una supuesta nulidad procure que se imponga a la contraparte determinada actuación, y, no cualquiera, nada más y nada menos que impute y acuse a su prohijado por un delito más, por un tercer comportamiento. Siendo avalado por el agente del Ministerio Púbico en actitud igualmente sorprendente.

5.5.- En conclusión, como no se cumplen los principios que regulan la nulidad y no existe vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, garantías ampliamente respetadas y ejercidas, la negativa de invalidación del fallador de primera instancia se mantendrá.

No sobra instar a las p artes para que permitan, como es su deber constitucional y legal, que la actuación se desarrolle dentro de los principios de eficiencia y eficacia, lealtad y honestidad , de manera que no se trabe el normal curso del proceso con solicitudes e intervenciones que puedan resultar manifiestamente improcedentes e inoportunas, generando dilaciones indebidasRad. 110016000015202005045 01 (C-1285) Cristian David Ortiz Bonilla 11 frente a las cuales se impone al director del proceso aplicar , con rigor, los correctivos legales en búsqueda de alcanzar los fines de la justicia dentro del proceso penal.

Cristian David Ortiz Bonilla 11 frente a las cuales se impone al director del proceso aplicar , con rigor, los correctivos legales en búsqueda de alcanzar los fines de la justicia dentro del proceso penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C.,

RESUELVE

Confirmar la decisión adoptada en sesión de audiencia del 12 de abril de 2021 por el Juzgado 60 Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital, esto es, negar la nulidad solicitada por el defensor

de CRISTIAN DAVID ORTIZ BONILLA.

Contra esta determinación no procede recurso alguno.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Rad. C-1285