TSDJ BOG SP - 110016000015202005120 01-(15-07-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000015202005120 01

PROCEDENCIA : JUZGADO 3º PENAL MUNICIPAL DE CTO

PROCESADO : JEISSON STIVEN BALDION BERMÚDEZ Y

MICHAEL ALEJANDRO GARCÍA B.

DELITO : HURTO CALIFICADO, AGRAVADO

APROBADO : ACTA N° 323

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 15 DE JULIO DE 2022

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensa contra sentencia anticipada de carácter condenatorio proferida el 28 de junio de 2021 por la Juez 3º Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que el 06 de septiembre de 2020 a las 09:40 horas, en el local comercial de la empresa Claro ubicado en la Avenida Caracas No 46 – 10 de esta ciudad, ingresan dos sujetos preguntando por un celular , luego de lo cual amenazan a la aseadora, Jenny Osorio, mostrándole un arma de fuego que portaba uno de ellos en la pretina del pantalón , despojándola de su teléfono y exigiendo que lo llevara a la bodega para la entrega de los móviles

lo cual amenazan a la aseadora, Jenny Osorio, mostrándole un arma de fuego que portaba uno de ellos en la pretina del pantalón , despojándola de su teléfono y exigiendo que lo llevara a la bodega para la entrega de los móviles de la empresa. Después ingresan otros dos sujetos quienes con arma de fuego amenazan al vigilante, lo tiran al suelo, lo arrastran hasta la bodega y cierran la puerta.

Una vez adentro, el primer sujeto le pide a Jenny Osorio abr ir la bodega, sin éxito; sin embargo , dada la algarabía de la ciudadanía, los sujetos abren la puerta y huyen, momento en el que, por voces de auxilio de las víctimas, las personas que estaban allí aprehenden a dos de ellos , Jeisson Stiven Baldion Bermúdez y Michael Alejandro García Bermúdez . En su poder hallan dos celulares marca Huawei Y6 y Samsung Galaxy J6 avaluados en $2.000.000 y $3.000.000 respectivamente.Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005120 01 2 1.2. En audiencia preliminar celebrada el 07 de septiembre de 2020, ante el Juez 09º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo: (i) legalización de captura; (ii) formulación de imputación por el punible Hurto calificado y agravado contra Jeisson Stiven Baldión Bermúdez y Michael Alejandro García Bermúdez, conforme los artículos 239, 240 inciso 2°, 241 numerales 10º y 11, del CP . 1, y (iii) imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria. No hubo aceptación de cargos.

2°, 241 numerales 10º y 11, del CP . 1, y (iii) imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria. No hubo aceptación de cargos.

1.3. El 15 de diciembre de 2020, previa presentación2 del escrito de acusación se llevó a cabo, ante el Juez 3º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, audiencia de formulación de acusación en contra de los acusados por el punible aludido. La audiencia preparatoria inicia el 25 de enero de 2021 y finaliza el 15 de febrero siguiente3.

1.4. El 2 6 de ma rzo de 20 21, previo a la instalación del juicio oral, entre defensa, acusados y fiscalía se presentó preacuerdo, mismo avalado por el juez de instancia , acto en el que aquel aceptó el delito acusado de forma libre, consciente, voluntaria y espontánea a cambio de la imposición de la pena para el cómplice, como único beneficio compensatorio.

Para arribar a la san ción privativa de la libertad la Juez a quo indicó que los límites punitivos para el delito de hurto calificado y agravado, con la modalidad de complicidad, son 72 a 280 meses de prisión. Dividió el ámbito punitivo ubicándose en el primer cuarto debido a la ausencia de circunstancias de mayor punib ilidad, -72 a 124 -, imponiendo la pena mínima del cuarto mínimo, 72 meses de prisión.

Respecto de la reparación prevista en el artículo 269 del C.P., expuso, “(…) es dable reconocer la rebaja punitiva, del Cincuenta (50%), teniendo en cuenta la fecha de

mínimo, 72 meses de prisión.

Respecto de la reparación prevista en el artículo 269 del C.P., expuso, “(…) es dable reconocer la rebaja punitiva, del Cincuenta (50%), teniendo en cuenta la fecha de los hechos y el estado procesal en que se indemnizaron a las víctimas, es decir, el hurto fue realizado el 06 de septiembre del año 2020 y el 23 de noviembre del año 2020 primera fecha que fueron indemnizadas las víctimas. ”, fijando una pena definitiva de 3 6 meses de prisión.

De otro lado, niega la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68 A del C.P., pues, dice, no es suficiente solicitar que se desconozca una norma, sino que se debe argumentar por qué no resulta razonable aplicarla en el preciso caso, además, los hechos acusados fueron graves y requieren la aplicación de la pena. Agrega, no se aportó prueba de la existencia de los menores hijos lo que pone en duda su existencia.

Contra esta decisión el defensor interpuso recurso de apelación.

1 Folio 104 de la carpeta virtual. 2 Radicación 19 de octubre de 2020 - Folios del 95 al 103 Carpeta Original. 3 Folio 78 ibidem.Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005120 01 3

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010, la recurrente sustentó su inconformidad con la decisión de primera instancia, por escrito, dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo.

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010, la recurrente sustentó su inconformidad con la decisión de primera instancia, por escrito, dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Indica, sin mayor argumentación, la Juez de instancia debió reconocer ¾ partes de la rebaja de pena, pues el hurto fue realizado el 06 de septiembre de 2020 y el 23 de noviembre del mismo año fueron indemnizadas las víctimas. Agrega, aquella “no justificó los motivos por los cuales se apartaba del monto máximo de rebaja.”.

Aduce, si bien el artículo 68 A del C.P. prohíbe la concesión de subrogados , “es viable jurídicamente concederlos por excepción de inconstitucionalidad” de que trata el artículo 4° de la Constitución Política, ya que la cárcel no cumple con una función resocializadora, además , de manera simplemente enunciativa dice, debe tenerse en cuenta la pandemia COVID -19. Refiere, los acusados cumplen con los requisitos determinados en el artículo 38 B del C.P.

Solicita, por consiguiente, modificar en lo pertinente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, conceder las ¾ partes de rebaja regulada en el artículo 269 del C.P., se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, conforme al principio no reformatio in penjus , se confirme en lo demás la decisión de primera instancia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo

y, conforme al principio no reformatio in penjus , se confirme en lo demás la decisión de primera instancia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.

3.2. En los términos del recurso de apelación los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala se contrae a determinar: (i) si es viable acceder a una rebaja mayor de pena a la concedida por indemnización integral, -269 del Código Penal-4 y, (ii) si resulta procedente inaplicar el artículo 68 A ibidem en virtud a la excepción de inconstitucionalidad de que trata el artículo 4 Superior y, en ese orden de ideas , conceder la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia o la prisión domiciliaria en favor de los acusados.

3.3. En atención al principio de limitación que conmina a la segunda instancia pronunciarse sobre el objeto de disenso determinado en el recurso de apelación, se abordará el tema definido en los problemas jurídicos.

4Art. 269. Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, 1 el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005120 01 4 La defensa de los acusados cuestiona la pena definitiva impuesta por la Juez a quo tras estimar que, errada mente, no reconoció a sus defendidos el

Radicado N° 110016000015202005120 01 4 La defensa de los acusados cuestiona la pena definitiva impuesta por la Juez a quo tras estimar que, errada mente, no reconoció a sus defendidos el descuento punitivo de las ¾ previsto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, pese a que hubo indemnización de los perjuicios causados a las víctimas.

Veamos:

El artículo 269 del Código Penal prescribe:

“El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.”

Los presupuestos que exige la norma, para efectos de la disminución, son: i) restitución del objeto material real o su valor y, ii) la indemnización; sin embargo, el monto de la rebaja no siempre es el máximo permitido por el artículo precitado, pues está regido por la discrecionalidad judicial, desde luego, razonada y motivada entre los límites mínimo y máximo que el propio artículo consagra, sin dejar de lado los criterios indicados por el 61 y siguientes del Código Penal. Por ello, cada caso se debe examinar en sus circunstancias concretas teniendo en cuenta el espíritu de la norma, que no es otro que hacer cesar, o menos gravoso, l os efectos perjudiciales del delito. Recuérdese el derecho de la víctima a una pronta e integral reparación de los daños sufridos de acuerdo con el literal c) del artículo 11 de la Ley 906 del 2004.

derecho de la víctima a una pronta e integral reparación de los daños sufridos de acuerdo con el literal c) del artículo 11 de la Ley 906 del 2004.

La rebaja por reparación integral no tiene, de otra part e, la connotación de subrogado penal o mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad; tampoco es exactamente un beneficio en los términos del artículo 68 A del C.P., si bien sí es un derecho del procesado. Se trata de una oportunidad procesal dond e la indemnización tiene efectos en la dosificación punitiva, siempre y cuando se haga antes de dictarse la sentencia de primera instancia.5 Y como la rebaja de pena va de la mitad o 50% al 75%, la modulación la realiza el Juez bajo parámetros de equidad.

El argumento de la juez, en este caso, resulta acertado, a juicio de la Sala, por lo que confirmará lo atinente al monto de rebaja reconocido -50%- atendiendo, como factor relevante, el mismo predicado por la operadora judicial, -tiempo en que se efectuó la reparación de los daños 6-, pues, evidentemente, el momento en que se indemniza media como uno de los componentes determinantes para establecer la cantidad de rebaja punitiva que merece n los acusados y, en este caso, si bien el pago de la indemnización integral inició a los 3 meses de la ocurrencia de los hechos7, se completó 6 meses después8, por

5 Sentencia C-1116 de 2003. 6 La conducta punible se cometió el 15 de agosto 2020 y la reparación se surtió el 26 del mismo mes y año. 7 06 septiembre de 2020.

5 Sentencia C-1116 de 2003. 6 La conducta punible se cometió el 15 de agosto 2020 y la reparación se surtió el 26 del mismo mes y año. 7 06 septiembre de 2020. 8 Las consignaciones fueron realizadas en las siguientes fechas el 23 de noviembre de 2020, 15 y 18 de marzo de 2021 (4 consignaciones dos en cada día), para un total de $2400.000Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005120 01 5 lo que resulta razonable aplicar la rebaja equivalente al porcentaje finalmente impuesto por la juez a quo. En torno al aludido lapso la Sala Penal de la Corte

Suprema tiene sentado:

“Pero lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización y de quién surgió la voluntad de hacerlo, pues no es lo mismo que se restablezcan los derechos de la víctima a último momento, permitiendo que padezca la consecuencias del delito y las vicisitudes de un proceso penal por un extenso periodo, como tampoco que el esfuerzo para resarcir no hubiese sido realizado por el acusado, sino por un tercero (así sea un partícipe en el delito).”9 (Destaca la Sala)

Para el caso se advierte una acertada modulación por par te de la Juez de primer nivel quien, atendiendo el tiempo transcurrido desde la comisión de la

(así sea un partícipe en el delito).”9 (Destaca la Sala)

Para el caso se advierte una acertada modulación por par te de la Juez de primer nivel quien, atendiendo el tiempo transcurrido desde la comisión de la conducta punible hasta el momento de la indemnización, no concede la rebaja máxima como aspira el recurrente, ejercicio que la Sala encuentra razonable y ajustad o a la jurisprudencia citada. Ello porque la reparación del daño ocasionado con la conducta punible no se produjo luego de cometido el delito; vale decir, los efectos del mismo se prolongaron en el tiempo, circunstancia que no permite la máxima rebaja consagrada en la ley.

Por tanto, la rebaja concedida, equivalente a 50%, irrumpe sensata ; significa lo expuesto que , en todo caso, la judicatura valor a el resarcimiento de perjuicios llevado a cabo en el presente asunto y que, por las razones ya anotadas, el monto de rebaja punitiva resulta adecuado, razonable y justo , como apropiadamente lo determinó la Juez singular.

En consecuencia, al no avizorarse yerro que deba ser corregido, se confirmará la decisión de primera instancia en este aspecto.

3.5. Frente al segundo problema jurídico ha de indicarse, si bien es cierto el juez puede hacer un control concreto o difuso de constitucionalidad con base en el artículo 4 Superior , tal razonamiento solo resulta procedente cuando exista incompatibilidad entre la norma objeto de discusión con los postulados constitucionales. Tal ejercicio requiere de un juicioso nivel argumentativo de confrontación para finalmente ir al caso concreto.

Pues bien, en el presente evento el censor limita su argumentación , tendiente

constitucionales. Tal ejercicio requiere de un juicioso nivel argumentativo de confrontación para finalmente ir al caso concreto.

Pues bien, en el presente evento el censor limita su argumentación , tendiente a que se inaplique el canon 68 A del C.P., a que: (i) la reclusión intramural no cumple el fin de resocialización de la pena y, (ii) dada la emergencia sanitaria por COVID-19.

Respecto del primer planteamiento la Sala no advierte razón, en la simple argumentación del impugnante, de por qué tal normativa contraría la

9 Sentencia de 26 de junio de 2013. MP José Luís Barceló Camacho. Radicado 40234Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005120 01 6 Constitución Política, pues el hecho de que, a su modo de ver, no se satisfaga uno de los fines de la pena , no es motivo suficiente para activar el control contenido en el mentado artículo de raigambre constitucional.

Ahora, respecto de la emergencia sanitaria es sabido que cuando la Corte Constitucional declara la exequibilidad de una norma no es posible 10 aplicar la excepción contenida en el artículo 4° Superior, circunstancia que se verifica en la sentencia del 22 de julio de 2020 donde realizó el examen de constitucionalidad del Decreto 546 de 2020 (emergencia sanitaria). En un caso de similares condiciones procesales la Corte Suprema de Justicia precisó que la solicitud bajo estudio resulta ser improcedente en los siguientes términos:

“En cuanto a la solicitud de que la Sala aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6º del Decreto 546 de 2020, para habilitar

la solicitud bajo estudio resulta ser improcedente en los siguientes términos:

“En cuanto a la solicitud de que la Sala aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 6º del Decreto 546 de 2020, para habilitar la procedencia de la medida en favor del procesado, la pretensión resulta en estos momentos totalmente improcedente porque la Corte Constitucional, en la decisión del 22 de julio de esta anualidad, declaró ajustados a la constitución la totalidad de los artículos del Decreto, con los algunos puntuales condicionamientos, que no incluyen el artículo sexto. (…) Por lo tanto, no es posible que un juez inaplique una norma por inconstitucional, cuando ya la máxima autoridad de lo Constitucional determinó que la misma es conforme a la Constitución Nacional, de la que hacen parte los tratados internacionales citados por el impugnante, en virtud del artículo 93 de la Carta.”11

Por lo anterior, se confirmará el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia anticipada de carácter condenatori o, proferida el 28 de junio de 2021 por la Juez 3º Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad en lo que fue motivo de apelación.

10 Corte Constitucional Sentencia C -122 de 2011 “ 2.6 La Corte encuentra que teniendo en cuenta el artículo 241 de la C.P., la instancia última de control de constitucionalidad de las leyes en Colombia es la Corte Constitucional,

10 Corte Constitucional Sentencia C -122 de 2011 “ 2.6 La Corte encuentra que teniendo en cuenta el artículo 241 de la C.P., la instancia última de control de constitucionalidad de las leyes en Colombia es la Corte Constitucional, de tal manera q ue las excepciones de constitucionalidad pueden ser acogidas o no por ésta Corporación, no configura un precedente vinculante y tiene preeminencia sobre los fallos particulares que se hayan dado por vía de excepción. Esta preeminencia de la jurisdicción constitucional sobre las decisiones particulares y concretas que se establecen a través de la excepción de constitucionalidad se justifica teniendo en cuenta que el control de constitucionalidad tiene efectos erga omnes y se realiza de forma general y abstra cta. De igual forma se subraya que los efectos del fallo de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada y determinan en forma definitiva la continuidad o no de la norma dentro del sistema jurídico, efecto que da coherencia y seguridad jurídica al sistema jurídico colombiano». 11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto AP2972-2020 Radicación 58174 del 28 de octubre de 2020.Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005120 01 7 Por mandato legal contra esta decisión no procede recurso ordinario, pero sí el extraordinario de casación. Quedan las partes e intervinientes notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado