TSDJ BOG SP - 110016000015202005347-01-(17-06-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO NO : 110016000015202005347-01

PROCESADO : DANIEL ANDRÉS ZABALA ROMERO

DELITO : HURTO CALIFICADO

MOTIVO : APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA

APROBADO : ACTA NO. 269

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 17 DE JUNIO DE 2022

ASUNTO POR TRATAR

El recurso de apelación interpuesto por el defensor de Daniel Andrés Zabala Romero, contra sentencia anticipada de carácter condenatorio proferida el 6 de abril de 2021, por el Juez 29 ° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, D.C.

I. ANTECEDENTES

1.1. La situación fáctica fue compendiada en la providencia de primera instancia, así:

“…el 17 de septiembre de 2020, alrededor de las 07:10 de la mañana, en la diagonal 45 sur No. 13 -15, la señora Daniela Alexandra Yate Cortés fue abordada por Daniel Andrés Zabala Romero, quien la intimidó con un arma corto punzante, para exigirle la entrega de su teléfono celular. Una vez el acusado logró despojarla de su objeto personal, emprendió la huida. Cuadras más adelante fue capturado por la Policía Nacional. En cua nto al elemento objeto del hurto fue recuperado…”1

teléfono celular. Una vez el acusado logró despojarla de su objeto personal, emprendió la huida. Cuadras más adelante fue capturado por la Policía Nacional. En cua nto al elemento objeto del hurto fue recuperado…”1

1.2. El 18 de septiembre de 2020 la Delegada de la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación en los términos de la ley 1826 de 2017, en el que imputó a Daniel Andrés Zabala Romero el delito de hurto calificado, conforme los artículos 239, inciso 2º, y 240, inciso 2º, del CP.2

1 Folio 53 de la carpeta digital. Extracto de los hechos señalados en la sentencia del 6 de abril de 2021. 2 Folios 121 a 138 de la carpeta base.Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005347-01 2 1.3. Radicado el escrito de acusación ,3 correspondió conocer de las diligencias al Juez 29° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, ante quien se adelantó la audiencia concentrada el 14 de diciembre de 2020.4

1.4. En el marco de la audiencia de juicio oral -del 15 de marzo de 2021fue socializado un preacuerdo presentado por la Fiscalía, según el cual Zabala Romero aceptó su responsabilidad penal a título de autor penalmente responsable del delito de hurto calificado a cambio de recibir, como única contraprestación, la degradación de la participación en la conducta punible de autor a cómplice. Ese mismo día, el citado funcionario impartió legalidad a la negociación y el 6 de abril siguiente emitió fallo condenatorio imponiendo a Daniel Andrés

participación en la conducta punible de autor a cómplice. Ese mismo día, el citado funcionario impartió legalidad a la negociación y el 6 de abril siguiente emitió fallo condenatorio imponiendo a Daniel Andrés Zabala Romero 24 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la del lapso de la pena privativa de libertad. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria por estricta prohibición legal.5 Así mismo, negó la sustitución de detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia por grave enfermedad, pues si b ien el acusado padece una patología, no se evidenció que la misma “ sea incompatible con la vida en sitio de reclusión, sumado a que el diagnostico aportado no fue proferido por un médico oficial, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses...”

Para arribar a la imposición de pena privativa de la libertad el Juez de primera instancia indicó que los límites punitivos para el punible de hurto calificado, en calidad de cómplice (artículos 30, 239, inicio 2º, y 240, inciso 2º, de la ley 599 de 2000) son 48 a 160 meses de prisión. Dividió el ámbito punitivo ubicándose en el primer cuarto debido a la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, -48 a 76 -, imponiendo la pena mínima de éste cuarto,- 48 meses de prisión-, “sin que ello signifique que la judicatura deja pasar por alto la gravedad de la conducta que se juzga, como quiera que el hecho de haber hurtado

imponiendo la pena mínima de éste cuarto,- 48 meses de prisión-, “sin que ello signifique que la judicatura deja pasar por alto la gravedad de la conducta que se juzga, como quiera que el hecho de haber hurtado los elementos de propiedad de la víctima ya se determinaron en el sistema de dosificación punitiva”.6 Finalmente, en virtud del art. 269 del C.P., concedió la rebaja del 50% de la pena; fijándola en 24 meses de prisión.

Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

3 Folios ídem. 4 Folio 113 y 114 de la carpeta ídem. 5 Folios 53 a 61 de la carpeta ídem. 6 Folios 58 y 59 de la carpeta guía. Sentencia de primera instancia, acápite denominado individualización de la pena.Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005347-01 3

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó, por escrito, su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1 ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Solicita, en primer lugar, revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder pris ión domiciliaria por grave enfermedad a su prohijado, quien fue diagnosticado con esquizofrenia, como lo prueba la historia clínica. En ese sentido, indica: “no se trata de una persona con sus facultades psíquicas normales, el procesado es una persona con una clara afectación en su salud psíquica, que no cuenta con las herramientas ni

indica: “no se trata de una persona con sus facultades psíquicas normales, el procesado es una persona con una clara afectación en su salud psíquica, que no cuenta con las herramientas ni mentales, ni emocionales para estar privado de la libertad en una cárcel colombiana, caracterizada por su irrespeto a los derechos humanos de las personas…” Dice, además, la vida de Zabala Romero podría estar en peligro , por ello debe aplicarse “ un enfoque diferencial y de derechos, pues no es lo mismo condenar a una persona que cuenta con todas sus facultades mentales para asumir la pena en prisión a pesar de los riesgos, que una persona con inferioridad psíquica como es la del procesado DANIEL ANDRES ZABALA ROMERO, que tiene ESQUIZOFRENIA

PARANOIDE…”

Por otro lado, solicita redosificar la pena, en tanto considera que el fallador de primer nivel no tuvo en cuenta las circunstancias de menor punibilidad reguladas en el art. 55 del C.P., como, por ejemplo, que reparó integralmente a la víctima.

En esos términos deja sustentado el recurso de apelación.7

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.8

3.2. De acuerdo a los términos de la sustentación del recurso el problema jurídico a resolver, por parte de la s ala, se contrae a determinar si es viable sustituir, en favor de Daniel Andrés Zabala

7 Folios 7 al 9 de la carpeta digital.

problema jurídico a resolver, por parte de la s ala, se contrae a determinar si es viable sustituir, en favor de Daniel Andrés Zabala

7 Folios 7 al 9 de la carpeta digital. 8 “Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005347-01 4 Romero, la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia por virtud de enfermedad grave. También se hará alusión, finalmente, a la solicitud de redosificar la pena.

3.3. El auto que decreta la legalidad del preacuerdo, en firme para este momento, goza de acierto y legalidad, amén que por tratarse como se trata de la figura de apelante único 9 y bajo las reglas del principio de limitación, obliga a la segunda instancia a verificar el tema definido en el problema jurídico, planteado por el Tribunal con base en l a sustentación de la defensa.

En esa medida, la Sala anuncia que confirmará la decisión del juez de primer grado por las siguientes razones:

El artículo 314 de la Ley 906 de 2004 prescribe que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia, entre otros eventos, “Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.” De la norma se colige dos requisitos para la

lugar de residencia, entre otros eventos, “Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.” De la norma se colige dos requisitos para la sustitución domiciliaria por enfermedad grave, a saber: i) mediación de concepto médico oficial, quien debe dictaminar que el penado se encuentra aquejado por grave enfermedad y, ii) la conclusión del informe debe especificar la incompatibilidad de la patología diagnosticada con la vida en el centro de reclusión ordinario.

De este modo, el mecanismo sustitutivo invocado, tal como lo adujo el juez a quo, opera siempre y cuando exista dictamen oficial expedido por médicos adscritos al Instituto de Medicina Legal, pues son ellos los autorizados por la ley para prestar apoyo técnico y científico, así

9 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha señalado en reiteradas ocasiones: “…como generalmente se advierte que es el procesado quien impugna como recurren te único, opera la prohibición de reforma peyorativa, de modo que ni aún por vía de nulidad podrían improbarse los preacuerdos toda vez que terminaría agravándose la situación de quien fue impugnante único …” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena l, sentencia del 16 de febrero de 2022, radicado No. 54535, en la cual se citan, además , otras que recogen la figura constitucional de la no reformatio in pejus: “SP486-2018, Rad. 50000el auto del 16 de mayo de 2007 (Rad. 27218),

constitucional de la no reformatio in pejus: “SP486-2018, Rad. 50000el auto del 16 de mayo de 2007 (Rad. 27218), reiterado el 6 de febrero de 2013 (Rad. 39892); el del 20 de noviembre de 2013, Rad. 41570; la sentencia de casación del 15 de octubre de 2014 (SP13939-2014, Rad. N° 42184); el auto AP7233-2014, Rad. 44906; la sentencia SP148422015, en la cual se resaltó además la imposibilidad de desmejorar, por vía de nulidad del preacuerdo, la situación del procesado como recurrente único; las sentencias SP2168 -2016, SP7100 -2016, SP17024 -2016, SP16933 -2016, SP16907-2016, SP747 -2017, SP18912 -2017, SP486 -2018, reiterada en la providencia AP5285 del mismo año, SP4439-2018, SP2295 -2020 y SP3002 -2020 en la cual igualmente se relievó la imposibilidad de invalidar el preacuerdo debido a la prohibición de reforma peyorativa. SP4225 -2020, Rad. 51478 - SP1288-2021.” También se pone de presente las sentencias del 12 diciembre de 2012, Rad. 35487 y la del 28 octubre 2015, rad. 43436 que analizaron la aludida garantía. Así mismo, en otra decisión expresó: “La primacía de las finalidades del procedimiento no puede llevar al malentendido de que bajo el pretext o de “corregir actos irregulares”, y de imponer lo sustancial sobre lo formal, el juez pueda desconocer otros derechos, como el debido proceso, sin referirse siquiera a la necesaria

llevar al malentendido de que bajo el pretext o de “corregir actos irregulares”, y de imponer lo sustancial sobre lo formal, el juez pueda desconocer otros derechos, como el debido proceso, sin referirse siquiera a la necesaria ponderación entre la necesidad de justicia y los derechos del acusado…”“… Hay que convenir en que el error judicial se corrige a través de los recursos que el sistema penal consagra y que se deben interponer “oportunamente.” Incluso hay eventos en que ni siquiera constatado el error se puede enmendar el yerro, como ocurre con la prohibición de agravar la situación frente al apelante único, pese a que objetivamente se constate un error en el fallo (reformatio in pejus)” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de agosto de 2019, que cita, asimismo, la providencia del 8 mayo de 2019, rad. 52716Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005347-01 5 como el servicio forense cuando se requiere, a la administración de justicia.10 El otro requisito es que se concluya en el dictamen incompatibilidad de la enfermedad con la vida en el centro de reclusión ordinario.

En el caso bajo estudio ninguno de los dos requisitos anteriores se encuentra satisfecho, ya que , como lo afirma el juez de primera instancia, no se aportó dictamen de médico oficial en el que, además, quedara en evidencia que la enfermedad padecida por enc artado resulta incompatible con su vida en reclusión ; tampoco se acredita que la enfermedad que aqueja al acusado, diagnosticada por su médico tratante, - esquizofreniasegún historia clínica de aquel

resulta incompatible con su vida en reclusión ; tampoco se acredita que la enfermedad que aqueja al acusado, diagnosticada por su médico tratante, - esquizofreniasegún historia clínica de aquel aportada al proceso, ponga en riesgo su vida, como afirma el apelante. En tal virtud, la ausencia de los citados requisitos, en este momento, imposibilita considerar y acceder a l pedimento, sin perjuicio, claro está, de acudir ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, encargado de vigilar el cumplimiento de la sentencia, en orden a verificar la gravedad de la enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

3.4. En cuanto a la redosificación de la pena impuesta al acusado, solicitada con el escueto argumento de que el Juez de primer grado no tuvo en cuenta las circunstan cias de menor punibilidad, dígase que, al margen de que el funcionario no h aya mencionado expresamente aquellas en el proceso de individualización, sí verificó la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, seleccionando, apropiadamente, el primer cuarto mínimo -48 a 76 mesesconforme al inciso 2º del art. 61 del C.P., que señala, “El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva…” fijando, finalmente, la pena mínima establecida en el cuarto escogido, esto es, 48 meses de prisión. Luego, la efectiva concurrencia de circunstancias de atenuación punitiva incidió favorablemente en la fijación de la pena.

finalmente, la pena mínima establecida en el cuarto escogido, esto es, 48 meses de prisión. Luego, la efectiva concurrencia de circunstancias de atenuación punitiva incidió favorablemente en la fijación de la pena.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia.

10 De lo que viene de decirse se colige que el concepto del médico oficial no puede ser suplido por el de un médico particular, para efecto de la sustitución deprecada, con fundamento en el art. 314.4 de la Ley 906 d e 2014. Tal interpretación se desprende, según la defensa, de la sentencia de la Corte Constitucional C -163 de 2019, la cual, hay que decirlo, de ninguna manera prescinde del mencionado dictamen oficial. La Corte Constitucional encontró que la expresión a cusada, “ previo dictamen de médicos oficiales” podía ser interpretada en el sentido que excluía la posibilidad de recurrir “también” a conceptos técnicos provenientes de peritos particulares. Señaló, es incompatible con la Constitución tal interpretación, “en la medida en que desconocía el debido proceso probatorio.” En tal virtud, expresó que la exégesis, acorde con la Constitución Política debía ser la siguiente: si “bien debe allegarse dictamen de médicos oficiales, también pueden presentarse peritajes d e médicos privados. Bajo este entendido, la Sala estimó que se garantizaba el derecho de las partes a las garantías mínimas probatorias y, por consiguiente, los derechos al debido proceso, a la defensa y al acción a la justicia. En consecuencia, dispuso declarar la exequibilidad condicionada del precepto impugnado, en el sentido antes indicado.” (Negrilla fuera de texto)Segunda Instancia

debido proceso, a la defensa y al acción a la justicia. En consecuencia, dispuso declarar la exequibilidad condicionada del precepto impugnado, en el sentido antes indicado.” (Negrilla fuera de texto)Segunda Instancia Radicado N° 110016000015202005347-01 6 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: Confirmar, en lo que fue motivo de impugnación, la sentencia anticipada condenatoria proferida el 6 de abril de 2021, por el Juez 29° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado